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7/27/2019 Halperin Doctrina
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Tema: Seguro - Seguro de responsabilidad civil
Autores: Barbato, Nicols H.; Halperin, Isaac - Daos indemnizables.
Concepto. Extensin. Franquicia.
Obra: SEGUROS
Editorial: Depalma
Edicin: 2001
Daos indemnizables. Concepto. Extensin. Franquicia.
Producido el siniestro, el asegurador tiene la obligacin de indemnizar
el dao asegurado (1366).
El concepto de dao asegurado resulta de los conceptos de inters y del
riesgo que soporta el asegurador. De ah que se lo pueda definir como el
perjuicio o destruccin del inters por el siniestro, en la medida asumida por
el asegurador: si no estn cubiertas las consecuencias de ciertos riesgos, los
daos no pesan sobre el asegurador, porque ste slo responde por los
daos causados al inters por el riesgo asumido y en la medida en que le
afecta la destruccin de la materialidad de la cosa -de ah que no se cubran
las utilidades ni la ganancia esperada, ni la disminucin de utilizacin de la
cosa, etc.-, y que si se asegura la ganancia esperada, no se cubren los
daos que recibe la cosa (1367), salvo pacto en contrario (art. 61 ).
La responsabilidad del asegurador se limita a los daos causados por el
riesgo asegurado. Slo hay excepciones aparentes por la ampliacin del
riesgo asumido o de la relacin asegurativa asumida: as, en el seguro deincendio responde por los derivados del incendio, explosin o rayo, y de los
perjuicios por prdida de las cosas en ocasin del incendio, la explosin o el
rayo (arts. 85 y 86 ); en el seguro de robo, la responsabilidad se extiende a
las cosas rotas o daadas por el ladrn, aunque con ello no se quite la
posesin de la cosa (1368). La ampliacin del dao indemnizable como
resultado de la ampliacin de la relacin asegurada, puede ocurrir por la
agregacin de nuevos intereses objetivos o subjetivos: por ejemplo, en el
seguro del mobiliario de una casa, las cosas de quienes viven con el
asegurado (art. 64 ); en el seguro de la responsabilidad civil, la extensin de
la proteccin al representante del asegurado (1369) o por el ejercicio de una
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industria o comercio, la responsabilidad de las personas con funciones dedireccin (art. 113 ).
Algunos autores distinguen los daos inmediatos o directos de los mediatos
o indirectos. Entre los primeros se anotan los que el siniestro causa sin
intervalo o interposicin de otro hecho, entre los segundos, los que exigen la
concurrencia posterior de un nuevo momento de hecho, un hecho
intermedio, o cuando se producen con posterioridad a los inmediatos. El
fundamento de la distincin se debe rechazar porque los daos mediatos
pueden resultar del mismo hecho y producirse contemporneamente (1370):
slo se debe considerar la relacin causal con el siniestro.
El alcance de la obligacin de indemnizar se determina por la clase de
seguro, la medida del dao efectivamente sufrido y el monto asegurado. El
asegurador debe indemnizar todo el dao, salvo las limitaciones
contractuales. Adems del lmite mximo de la indemnizacin -que fija la
suma asegurada-, en algunos seguros se establece el requisito de que
exceda de un mnimo: es la franquicia. Pero si sta no ha sido pactada, el
asegurador debe indemnizar tambin los daos minsculos. La franquicia -
tambin calificada de seguro a segundo riesgo- libera al asegurador, si el
dao no excede de ese monto. Esta liberacin puede ser condicional o
incondicional: la liberacin es condicional cuando el asegurador debe
indemnizar la totalidad del dao si excede de la franquicia; y es incondicional
cuando en ningn caso responde por la suma o porcentaje fijado para la
franquicia. Para determinar la franquicia no se toman en cuenta los gastos
de salvamento, las costas para fijar los daos, las contribuciones a las
averas gruesas (1371).
42. Principios que rigen la indemnizacin de los daos.
El pago de los daos se rige esencial y principalmente por el principio
indemnizatorio, que es capital en el juego del contrato. Este principio halla
traduccin cabal en la ley, en las disposiciones de los arts. 62 , 2 prr.; 68;
80 , etc. Conforme a l, el asegurado no puede obtener un lucro, sino slo el
resarcimiento del dao sufrido, aunque el monto asegurado sea mayor
(1372).
Adems de este principio, se aplican otras reglas esenciales:
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a) La suma asegurada no se puede percibir ntegramente cuando excede delvalor de la cosa al momento del siniestro (arts. 61 ; 62 , 1er. prr.; 46 ; 63 ,
etc.) (1373), salvo: 1) el caso del seguro a nuevo -o de reemplazo o de
vetustez- por el cual se debe habilitar al asegurado a adquirir otra cosa igual,
nueva (art. 87 , incs. a y d) (1374); 2) el del seguro tasado que pone la
prueba del notable mayor valor a cargo del asegurador (art. 63 ); y 3) el del
lucro esperado (1375).
b) El asegurado debe calcular el dao parcial sufrido respecto de la relacin
restante. Para establecer si existe o no dao, se debe comprobar el
resultado neto del dao producido. En el caso de prdida total, laindemnizacin debe ser ntegra, salvo ciertos descuentos. El asegurado
debe soportar la reconstruccin si sta es posible y as se pact, aun cuando
esa reconstruccin no le interese (1376) (arts. 87 , inc. a, y 89 ).
c) El asegurado debe calcular el beneficio que obtiene por la indemnizacin
o la produccin del siniestro. As, el mayor valor de la cosa reparada [salvo
el pacto de reconstruccin en el seguro de incendio (art. 87 , inc. a); esto es,
seguro valor a nuevo]; en el seguro del lucro esperado, el mayor valor de la
cosa vendida en el viaje, etc. Tambin se debe calcular cuanto obtiene por la
produccin del siniestro (cosas salvadas) (doctrina del art. 74 ) (1377) o por
las ventajas obtenidas en otra forma (art. 101 , por los vicios redhibitorios
del animal asegurado). El lmite entre los beneficios computables y no
computables est dado por la relacin de causalidad adecuada de stos con
el siniestro. La prueba de esta relacin pesa sobre el asegurador que
pretende liberarse (1378).
d) El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio (art. 46 ).
43. Dao neto. Suma asegurada. Reconstruccin.
El contrato es estrictamente resarcitorio; con esto, la ley persigue evitar
siniestros dolosos: donde falta el fin indemnizatorio, falta la legitimidad del
contrato (1379).
La prestacin del asegurador se calcula por el dao neto efectivamente
sufrido, en razn de la suma asegurada y del valor de la cosa al tiempo del
siniestro: la indemnizacin es al dao, como la suma asegurada es al valor
asegurable, proporcin que se puede variar por el contrato, en los seguros a
primero y segundo riesgo (franquicia) (1380). Es la regla proporcional
prevista por el art. 65 .
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La suma asegurada sirve para fijar la prima, pero no determina el valor de lacosa o del inters, ni aun como presuncin (1381). Si la suma asegurada
excede del valor de la cosa al momento del siniestro, existe sobreseguro; y
si es inferior, existir infraseguro, por lo cual seala en este caso el mximo
indemnizable y hace aplicable la regla proporcional (art. 65 ).
La indemnizacin generalmente se debe en dinero (1382). Pero hay
supuestos en que consiste en prestaciones personales, como ocurre en el
seguro de la responsabilidad civil con la direccin del proceso (art. 110 ), o
en las sociedades para la defensa judicial (1383), o en el seguro individual
de accidentes o de enfermedad, la asistencia mdica y quirrgica, etc.
Adems, existe el supuesto en que el asegurador se reserva el derecho de
proceder a la reconstruccin de la cosa destruida -seguro de incendio- o a su
reemplazo por otra idntica -seguro de incendio de automvil, seguro de
cristales-: no da derecho al asegurado a exigir la reconstruccin o el
reemplazo de la cosa, porque se hara pagar lo viejo por lo nuevo y lucrara
con esto, salvo pacto en contrario (art. 87 , incs. a y d, por ejemplo). La
razn de la reserva est en que impide al asegurado la provocacin del
siniestro para hacerse de dinero, como un medio de liquidar ventajosamente
los bienes, o permitirle al asegurador liberarse con el desembolso de una
suma menor, si juzga exagerada la estimacin del dao (1384).
Para Besson y Picard, "la ejecucin en especie no modifica el carcter
pecuniario de la prestacin del asegurador": el resultado es idntico, con lo
cual no es ms que una modalidad de la ejecucin de su obligacin (1385).
Con este criterio desaparece toda diferencia entre las obligaciones de dar
sumas de dinero y las de hacer y de dar cosas. Para descartar esta
supuesta identidad, basta pensar en las distintas responsabilidades en que
incurre el asegurador en la ejecucin de una y otra obligacin, cuando lasume la reconstruccin o reemplaza la cosa, como la garanta de la
construccin o la calidad de la cosa que entrega. La posicin de Besson y
Picard es justificada cuando el pago de la indemnizacin se condiciona a la
reconstruccin por el asegurado o al reemplazo de la cosa por l (art. 89 );
en estos casos, s existe identidad, porque el asegurador se limita al pago de
una suma, y la reconstruccin o el reemplazo slo son condiciones para
hacerlo efectivo.
En el seguro de daos del automvil, el asegurador se obliga a la
reparacin, y es responsable por el cumplimiento diligente y exacto de lasreparaciones por l encomendadas (1386).
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44. Reconstruccin.
La reconstruccin est prevista en el art. 87 , inc. a.
No cambia el carcter del contrato, ya que se paga lo necesario para
reconstruir, siguiendo las caractersticas del bien destruido, en aspecto y
valor (1387).
El asegurador no puede deducir la plusvala del bien (1388).
La limitacin del art. 536 , CCom., ha sido eliminada del art. 87 porque
impeda el resarcimiento cabal. El asegurador se protege contra el eventual
abuso del asegurado con la garanta que puede exigir (art. 89 ) y los pactos
especiales en el caso particular.
El plazo de la reconstruccin debe ser fijado por las partes; y en defecto de
acuerdo, por el juez (1389). La exigencia de que la suma pactada se destine
efectivamente a la reconstruccin tiende a evitar fraudes (1390), y el art. 89
autoriza a requerir garantas suficientes de ese destino: si no estn
pactadas, la divergencia la resolver el juez.
45. Abandono.
En los seguros terrestres no se admite el abandono. El art. 74 lo prohbe,
salvo pacto en contrario (1391). Algunas plizas confieren la facultad del
asegurador de adquirir en todo o en parte las cosas averiadas o los
materiales de los edificios incendiados, por el valor de tasacin: con esto, se
tiende a evitar que el asegurado devale con exceso las cosas daadasparcialmente para exagerar el dao.
Existen supuestos en los cuales la prctica lleva a establecer el abandono:
en el seguro de robo del automvil, por ejemplo, el hallazgo del vehculo
vencido el plazo de pliza no habilita al asegurador a entregarlo y repetir la
indemnizacin pagada (1392); y en el seguro de cristales, el reemplazo de la
cosa se hace con entrega al asegurador del cristal daado.
En el seguro de trasporte, respecto del vehculo, se admite:
a) en el trasporte terrestre cuando exista prdida total efectiva (art. 124 ,primera parte);
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b) para el trasporte fluvial y por aguas interiores, se aplican las reglas delseguro martimo (art. 124 , ltimo apartado).
46. Clculo del dao. Distintos supuestos.
La indemnizacin se determina por el valor de la cosa antes del siniestro,
que es el valor de la cosa segn un justo precio objetivo, con independencia
de las relaciones especiales del asegurado: se emplearn para establecerlo
las cotizaciones del mercado, el valor venal, las cotizaciones de Bolsa, etc.,
con deduccin de lo salvado: es decir, que el valor de la cosa no es el costo
de adquisicin, porque as no se fijara la prdida por el uso ni la
depreciacin, ya que su reemplazo puede exigir un desembolso actual
menor, ni se toma en consideracin el valor afectivo, porque la
indemnizacin no tendra lmite alguno. De ah que se emplee el valor del
mercado cuando ste existe; y si slo tiene un valor de uso, se determinar
por el valor de adquisicin, deducida la depreciacin por el uso; con
deduccin del valor de lo salvado determinado por su valor venal, que
generalmente lo establecer su precio en remate pblico (1393), si son
cosas averiadas: nada impide que el asegurador adquiera las cosassalvadas por el valor indicado por el asegurado, y as se pacta en el seguro
de incendio (con el propsito de evitar que el asegurado vale lo salvado por
debajo de su valor real, para perseguir una mayor indemnizacin); pero no
es lcito establecer que el asegurado las retendr por un precio dado, porque
se le impondra el lea de la venta (1394).
En el caso de edificios, se toma el valor corriente en el lugar para reconstruir
uno de igual clase (materiales y mano de obra), con deduccin de la
depreciacin por el estado del bien (art. 87 , inc. a), sin considerar las
condiciones circunstanciales o que se fundan en la persona del asegurado
(1395) y salvo que se pacte la reconstruccin (art. 87 , inc. a, in fine).
En el seguro referente a cosas fabricadas o semifabricadas, se debe
distinguir si se trata del fabricante o de un comerciante: al fabricante se le
indemnizar como mximo el costo por la nueva fabricacin (art. 87 , inc. b),
y al comerciante el de adquisicin de las cosas perdidas si es inferior al de
venta (art. 87 , inc. b). En las cosas semifabricadas, se deducirn los costos
no invertidos. En el costo de fabricacin se incluyen los valores de los
materiales, salarios, gastos de compra y gastos generales; son excluidos losgastos de la comercializacin (venta) y las ganancias. Pero si las cosas ya
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estaban vendidas se resarcir el precio (1396). Tngase en cuenta, adems,que aun en el supuesto de no haberse vendido, si los costos de fabricacin o
de adquisicin son superiores a los del mercado en el momento del siniestro,
se estar al precio de venta (art. 87 , inc. b).
En el seguro del mobiliario, tiles de trabajo y de mquinas, se adopta como
valor el que tenan al momento del siniestro. No se toman en cuenta las
amortizaciones inscritas en los libros de comercio. En el caso de las
mquinas, se determinar si su desvalorizacin obedece a razones objetivas
permanentes, y se calcular sobre la base de este valor menor; pero no se
tendr en cuenta la resultante de factores subjetivos, o circunstanciales -noduraderos (1397)-. Estos criterios se deben extender a todos los supuestos
en que no interesa ingresar al patrimonio el equivalente pecuniario, sino
conservar la utilidad que procura el goce directo: el valor venal circunstancial
de la cosa usada no corresponde al valor realmente perdido. Pero tngase
en cuenta que si bien se trata de un valor subjetivo, no es un valor de
afeccin. Admite la apreciacin objetiva mencionada (1398).
Las cosas con valor cientfico, artstico o afectivo tienen la peculiaridad de
que ste se fija con arreglo a un valor ideal, independientemente del valor
real o de uso. Es un valor patrimonial cuando es compartido por otros, aun
en un pequeo crculo: calificado como valor objetivo de afeccin, que se
distingue del subjetivo porque ste no es convertible en dinero. El titular no
puede darles un valor que corresponda a su inters afectivo, personal,
porque ste se halla fuera del trfico econmico. Si la cosa, al lado del valor
afectivo, tiene otro, econmico, ste ser asegurable, y aqul no, aunque
este valor econmico slo sea reconocido por un pequeo crculo de
personas. Estas conclusiones resultan del concepto de inters como una
relacin econmica. Lo cual no excluye que se pueda pactar la
indemnizacin de un inters afectivo, pero ya no ser un contrato de seguro(1399).
As, en las cosas artsticas y cientficas, al lado del valor material que tienen,
se agrega un valor afectivo objetivo: en un cuadro, adems del valor de los
materiales empleados en su confeccin, se halla el valor artstico,
reconocido y valuado en el mercado; en la confeccin de preparados para
microscopio, adems de las piezas de vidrio, etc., invertidas, existe el valor
cientfico que ellos tienen. Indudablemente que la comprobacin de esos
valores afectivos objetivos es difcil; pero se obvia mediante el procedimiento
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del valor tasado, porque la caracterstica de los objetos impide contemplar laposibilidad de una depreciacin hasta el momento del siniestro (1400).
Respecto de los animales en el caso de incendio, se calcular por el valor
que tenan al tiempo del siniestro (art. 87 , inc. c); las materias primas, los
frutos cosechados y otros productos naturales se calcularn por los precios
medios en el da del siniestro (art. 87 , inc. c) (si no existe precio medio ese
da -por no ser hbil, p.ej.- y el contrato no prev el remedio, se estar al
valor que fijen peritos, segn resulta de la interpretacin del art. 458 ,
CCom., para la compraventa) (1401). En otros seguros la ley misma se
atiene al valor tasado (v.gr., seguro de muerte de animales, art. 107 ).
47. Valor a nuevo.
La indemnizacin fijada conforme a la regla general expuesta, es decir,
determinada por el valor de la cosa al tiempo del siniestro, ha planteado la
necesidad de obviar el perjuicio para el asegurado, cuando se halla en la
necesidad de adquirir o reconstruir la cosa destruida o daada, y la
aplicacin estricta de esa norma le impone un desembolso, tanto mayorcuanto ms grande sea la diferencia entre el valor nuevo y el viejo, y que el
asegurado puede no estar en condiciones de hacer; de lo cual resultara que
el contrato de seguro no satisfara las necesidades producidas por el
siniestro. Para remediarlo, la prctica alemana y la inglesa introdujeron la
clusula "valor a nuevo" (1402), por la cual, en vez de aplicar la regla
general estudiada, se toma como base para la indemnizacin el valor de
adquisicin de una cosa nueva al tiempo del siniestro (1403), solucin que el
art. 87 autoriza en el inc. a para los edificios, y en el inc. d para el moblaje
del hogar, mquinas, herramientas.
La doctrina italiana ha impugnado la clusula fundada en que importa un
enriquecimiento para el asegurado, porque no toma en cuenta la
desvalorizacin de las cosas destruidas y el perfeccionamiento tcnico -si se
trata de mquinas, por ejemplo-, y que puede inducir a provocar el siniestro
o, por lo menos, a ser un incentivo a la negligencia del asegurado para no
evitarlo (1404).
En justificacin de la solucin, Bruck seala que no hay enriquecimiento del
asegurado, porque no es un seguro del inters sobre la sustancia de la cosa,
sino del desembolso que el siniestro hace necesario. La correlacin entre
inters asegurado y dao asegurado no es afectada. Represe en que para
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las dems cuestiones rigen las reglas comunes (infraseguro, sobreseguro)(1405).
La clusula valor a nuevo, que naci como consecuencia de la inflacin,
toma nueva importancia a pesar de la estabilizacin de la moneda, como
una medida adecuada para restablecer y rehabilitar la empresa afectada por
el siniestro, y estar en la diligencia y habilidad del asegurador lograrlo en el
menor tiempo y con la mayor economa posibles, con beneficios para la
generalidad y para las partes.
No se debe confundir la clusula "valor a nuevo", que impone una obligacinal asegurador, con la facultad del asegurador de reemplazar la cosa daada
-cristales, automviles- o de reconstruirla -incendio-, que slo fija una opcin
de pago en especie (para evitar la exageracin del dao o la provocacin del
siniestro para "liquidar" el bien).
48. Suma asegurada: valor para el clculo del dao.
El art. 519 , CCom., derogado, y el pertinente informe de la comisin
reformadora de 1889 parece que quisieron dar eficacia absoluta al valor
fijado por las partes a la cosa, al momento de contratar.
Evidentemente, los autores de la reforma incurrieron en un grave error,
justificativo de las severas crticas de Segovia (1406).
En materia de valor fijado en la pliza, es necesario distinguir la pliza
corriente (arts. 46 ; 61 ; 62 y 65 ) de la pliza de valor tasado o convenido
(art. 63 ).
En la pliza corriente, la fijacin del valor de la cosa se hace sobre la base
de la declaracin del asegurado, sin tasacin especial por el asegurador, con
mero informe del agente y, a veces, de la inspeccin superficial de la cosa o
cosas a que se refiere el contrato. En este supuesto, no tiene el efecto de
determinar el valor a indemnizar, sino que exige del asegurado la prueba del
monto del dao efectivo sufrido (1407) (arts. 46 , 2 y 3er. prrs., y 65 ); la
suma asegurada establece el monto mximo de la indemnizacin (art. 61 ,
2 prr.), sin perjuicio de que sirva adems para la aplicacin de la regla
proporcional si no hay pacto en contrario (art. 65 , 2 prr.).
En la pliza segn valor tasado (o convenido o estimado), empleada en el
seguro martimo con la clusula "valga o no", esa tasacin (o valorconvenido o estimado) funciona como una presuncin de verdad, porque
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dado el fundamento esencial del contrato, que no debe producir unenriquecimiento del asegurado, tal valor puede ser impugnado cuando
supera notablemente el valor real del bien (art. 63 ). Es decir que su efecto
es relevar al asegurado de la prueba del valor al tiempo del siniestro,
trasladando el peso de la prueba sobre el asegurador; aunque medie una
pericia acordada por las partes para establecer ese valor, porque la voluntad
de las partes no puede alterar el principio indemnizatorio que funda y
legitima el contrato, sin que proceda alegar que mediara un seguro contra la
desvalorizacin (1408)- (1409).
49. Valor tasado.
El valor tasado se emplea muy poco en los seguros terrestres. Su uso se
limita a los supuestos de bienes no destinados a la venta, para el justiprecio
del valor afectivo objetivo (colecciones de cuadros, o piezas artsticas,
colecciones cientficas) (1410), joyas, de robo de automvil (segn la nueva
pliza en uso), en el seguro de mortalidad de ganado, art. 107 . Suverdadero campo de aplicacin se halla en el seguro martimo.
50. Valor tasado: impugnacin.
Conforme a cuanto expresamos, el asegurador puede impugnar el valor
tasado o convenido en todos los casos en que ese valor exceda
notablemente el del bien al momento del siniestro (art. 63 ) (1411), aunque
no exista dolo, fraude o simulacin por parte del asegurado, porque con ello
se busca impedir que ste obtenga un beneficio o enriquecimiento con el
contrato.
Tngase en cuenta que si en el curso del contrato se establece que la suma
asegurada supera notablemente el valor actual del inters asegurado,
ambas partes pueden requerir la reduccin (art. 62 , 1er. prr.). As como
tambin que el contrato es nulo si se celebr con la intencin de
enriquecerse indebidamente con el excedente asegurado (art. 62 , 2 prr.),
dolo que en algunos casos se puede presumir por la concurrencia de ciertas
circunstancias (1412).
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51. Suma mxima indemnizable. Suma asegurada.
La suma asegurada indica el monto mximo que debe pagar el asegurador
(art. 61 , 2 prr.). Si el siniestro se repite, la indemnizacin total que debe
pagar es esa suma mxima, porque con el pago de una indemnizacin la
responsabilidad del asegurador se disminuye en igual medida (art. 52 , 4
prr.) (1413). Los seguros de la responsabilidad civil (art. 109 ), del trasporte
(art. 123 ) y martimo constituyen excepciones a esta regla, pues la suma
asegurada seala en ellas el mximo a indemnizar en cada siniestro.
Tambin lo es el seguro de granizo, para el cual la regla general slo se
aplica si el siniestro se repite en el mismo perodo de seguro (1414).
La aplicacin de ese criterio impone la reduccin proporcional de la prima
por los perodos sucesivos (art. 34 , 2 prr.). Y el restablecimiento de la
garanta al monto primitivo exige la contratacin de un seguro
complementario con los recaudos y formalidades de todo contrato de seguro
(1415).
La aplicacin de esta norma no excluye la que corresponda de la regla
proporcional, sea en el primer siniestro o en los sucesivos.
De esto resulta que la suma asegurada tiene en el contrato una funcin
anloga a la del valor a indemnizar, aunque de menor importancia cuando es
inferior o mayor, ya que cuando es mayor el resarcimiento no puede exceder
del valor a indemnizar, y cuando es menor, se otorgar en proporcin
(1416).
De ah la importancia de los peridicos reajustes de la suma asegurada en
las pocas de inflacin (1417).
La suma mxima indicada en los seguros flotantes o de abono tiene elsignificado de suma asegurada, al igual que en los seguros globables
usuales; por lo cual existir infraseguro o sobreseguro, segn los casos,
como en los seguros particulares corrientes (1418).
En el seguro de la responsabilidad civil, la suma asegurada seala el monto
mximo a pagar; pero esa suma no depende del valor de una cosa, sino de
la voluntad de las partes. Seala el mximo a indemnizar por cada siniestro
que ocurra durante la vigencia del contrato (art. 109 ), aun cuando cubra a
varias personas responsables, cualquiera que sea la forma de la
indemnizacin, teniendo en cuenta que los distintos daos que nacen de lamisma causa o hecho daoso son considerados como un siniestro nico
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(1419) (ver art. 119 ). Estas caractersticas del seguro de la responsabilidadpermiten que no se fije la suma asegurada, y as se practique una garanta
slo tericamente ilimitada, ya que el monto se determinar en cada
siniestro por las indemnizaciones debidas a los terceros (1420).
La regla de que la suma asegurada expresa el mximo de la indemnizacin
debida reconoce excepciones (1421):
a) los gastos de salvamento (art. 73 );
b) los gastos o costas judiciales en el seguro de la responsabilidad civil (art.
111 ), que en esencia es gasto de salvamento.
52. Regla proporcional. Aplicacin en distintos supuestos.
Cuando se conoce la extensin mxima del dao que se puede producir, y la
suma asegurada es inferior al valor del inters asegurable, se aplica la regla
proporcional, legislada por el art. 65 , 2 prr., que corresponde a norma
anloga del art. 502 , 2 prr., CCom., derogado, cuya interpretacin no ha
dado lugar a mayores dificultades ni desenvolvimientos en la doctrina
nacional (1422).
Su fundamento radica en que el asegurado se considera su propio
asegurador por la parte no cubierta, por lo cual responde en esa proporcin.
La solucin es justa, porque se mantiene la proporcionalidad esencial entre
riesgo y prima. Adems, el contrato se refiere indistintamente a todo el
inters, y no existe ninguna razn para cargar sobre el asegurador todo el
dao, considerando que la garanta se refiere slo a la parte daada o
perdida. Con ello el asegurado tambin tendr inters en evitar los siniestros
grandes y chicos (1423).
Esta regla se expresa as: la indemnizacin es al dao como la suma
asegurada es al valor asegurable. Y en su aplicacin se establecen estas
soluciones:
a) si el siniestro es total, se indemnizar por todo el monto asegurado;
b) si el siniestro es parcial, slo en la proporcin que resulte de la relacin
entre la suma asegurada y el valor total asegurable (1424).
El art. 65 , 2 prr. (como el anterior art. 502 , 3er. prr., CCom.), autoriza a
pactar que el asegurador indemnizar hasta la suma total asegurada, sinconsiderar el mayor valor de la cosa asegurada; es la clusula que la
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prctica conoce con el nombre de "a primer riesgo", cuya aplicacin requiereel pago de una prima mayor, ya que ser tambin mayor la intensidad del
siniestro que eventualmente soportar el asegurado (1425). La inclusin de
la clusula puede resultar de la terminologa empleada, por ejemplo cuando
la suma pactada se fija como dao mximo asegurado (1426).
Cuando se trata de una pliza general o de abono, que determina el mximo
de la suma asegurada, la regla proporcional se aplica cuando la totalidad de
los riesgos denunciados exceda del mximo, y no se aplicar cuando no
exceda (1427).
Si una misma pliza contiene distintos riesgos, valuados por separado, la
regla proporcional se aplica respecto de cada uno individualmente (1428).
La aplicacin de la regla proporcional exige la determinacin o posibilidad de
determinar el valor asegurable. De ah que no rija en aquellos supuestos del
seguro de la responsabilidad civil en que no es determinable, como es el
caso de la responsabilidad civil automvil; pero no existe inconveniente ni
razn para no aplicarla cuando es posible fijarlo, como cuando se refiere a
una cosa precisa -responsabilidad del depositario por ese bien, por ejemplo-
o a un contrato especificado como puede ocurrir en el reaseguro (1429).
La inflacin suscita el problema del infraseguro en razn de la constante
desvalorizacin de la moneda, que provoca un aumento del valor nominal
del inters asegurable. El reajuste peridico del valor segn un ndice
convenido y el consiguiente del precio (prima) puede remediar el desnivel
originado por la inflacin (1430).
53. Suma asegurada y valor asegurable: reduccin.
Cuando la suma asegurada excede del valor asegurable, aqulla se reduce
hasta la suma concurrente del valor: art. 61 , 1er. prr.
La norma se justifica, como una aplicacin ms del principio indemnizatorio,
que inspira la institucin: el asegurado no puede lucrar con el siniestro o su
resarcimiento. De ah que la ley disponga su nulidad cuando el asegurado
exagera la suma asegurada con la intencin de lucrar (art. 62 , 2 prr.).
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54. Relacin causal del siniestro y los daos.
El asegurador slo est obligado a indemnizar cuando la necesidad -el dao,
en los seguros de intereses- est en relacin causal con el riesgo asumido
(1431); prueba que incumbe al asegurado (1432).
Por causa se debe considerar el acontecimiento que vale como condictio
sine qua non del siniestro. La seleccin de los hechos causales
jurdicamente importantes, de los no importantes, se hace conforme a la
teora de la causalidad adecuada. Se considera tal el hecho que segn la
generalidad o la experiencia es capaz de producir un cierto resultado. Essuficiente que favorezca o aumente la posibilidad objetiva del resultado de la
clase del producido. Se debe juzgar objetivamente, al tiempo de resolver el
punto (prognosis posterior) (1433).
55. Daos total y parcial.
El dao puede ser total o parcial. El dao total es la desaparicin de la
relacin asegurada; si sta se vincula a una cosa o cosas determinadas,
tambin existe dao total cuando sus restos no se podran considerar como
sanos en el comercio: as, la destruccin de una parte del negativo de un
filme, o la pieza de una coleccin, etc. En el seguro contra prdida de la
propiedad, el dao total consiste en la prdida de la propiedad o de la
posesin (1434).
El dao parcial es el deterioro de la relacin asegurada. Cuando se daa
una cosa independiente, integrante de un conjunto, hay dao parcial: por
ejemplo, el libro de una biblioteca, el cuadro de una exposicin (1435).
Esta distincin no cabe en el seguro de la responsabilidad civil (ver supra, n
52). Slo se podrn emplear estas expresiones respecto de la obligacin del
asegurador en relacin al resarcimiento total debido al tercero (art. 111 , 2
prr.) (1436).
56. Prueba de los daos.
El asegurado debe probar el dao (art. 46 ) (1437), aunque es lcito pactar
que bastar su declaracin si sta admite prueba en contrario (art. 63 )
(1438), o en el supuesto de valor tasado porque el asegurador debi
comprobar su existencia para valuarlo o estimarlo.
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Es necesario que pruebe la existencia del bien -recaudo lgico en materia demuebles y ttulos- y su valor al tiempo del siniestro (arts. 46 , 65 , 87 , 107
, 126 , etc.) (1439). La descripcin del bien y su valor fijado en la pliza no
prueban su existencia ni su valor al tiempo del siniestro: slo establecen el
lmite mximo de la responsabilidad del asegurador y la base para liquidar la
prima (arts. 61 , 2 prr.; 62 , 1er. prr.; 65 , etc.); son declaraciones
unilaterales del tomador, que el asegurador generalmente no verifica. "Si
debiera resarcirlo en las condiciones en que se encontraban al momento del
seguro, garantizara al asegurado contra su consumo y contra las vicisitudes
del mercado; se las pagara como nuevas aunque estuvieran averiadas porel uso, y caras aunque hubieran descendido a vil precio", lo cual es contrario
al orden pblico y a la esencia del seguro (1440).
La existencia del dao se debe acreditar satisfactoriamente (doctrina del art.
46 ), aunque su monto se establezca deficientemente: de lo contrario nada
puede percibir (1441).
La prueba se puede hacer por todos los medios legales, incluso por
presunciones (1442), conforme a las caractersticas del siniestro y a la
persona del asegurado -si es o no comerciante (1443)-, ya que los libros y
papeles se pueden haber perdido en el siniestro, y en la confusin que sigue
a ste haber resultado imposible determinar la existencia de testigos (1444).
De ah que para evitar abusos, la ley expresamente prohba la limitacin
contractual de los medios de prueba (art. 46 , 3er. prr., segunda parte)
(1445).
La jurisprudencia anterior a la ley 17418 ha fijado algunas conclusiones
respecto del valor de estas pruebas:
a) los instrumentos privados no son oponibles al asegurador si la fecha no es
ratificada por otro medio insospechable (1446);
b) la prueba de peritos contadores es de eficacia relativa, si se funda en las
explicaciones que suministra el propio asegurado (1447);
c) los daos que afectan a las mercaderas se acreditan con los libros de
comercio y, en subsidio, con facturas de compra, autenticadas, prximas a la
fecha del siniestro (1448). Los asientos de los libros no deben ser globales ni
de confeccin reciente (1449), y se deben hallar coordinados con la historia
comercial de la firma (1450);
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d) para fijar los daos por la destruccin de mercaderas, poco valen laprueba de testigos, las manifestaciones de bienes a los bancos, o las
estimaciones del negocio para el pago de impuestos (1451).
En caso de insuficiencia de prueba, el monto del dao podr ser fijado por el
tribunal (arts. 163 , inc. 5, y 386 , Cdigo Procesal, ley 17454) o deferido al
juramento estimatorio del asegurado si lo admite el ordenamiento procesal
aplicado (1452). Cuando no hay base suficiente para fijarlo de oficio o deferir
al juramento estimatorio, se remitir al juicio de rbitros (art. 516 , Cdigo
Procesal cit.) (1453).
En la determinacin del monto del dao se tendr tambin en cuenta la
naturaleza del inters del asegurado y se deducirn los auxilios que se
reciban en virtud de leyes: devolucin de impuestos, suministro de
materiales para la reconstruccin, etc. (1454).
Es necesario tener en cuenta que stas son conclusiones aplicables para la
fijacin en juicio, y normas para la valuacin por peritos (acordada en la
pliza o posteriormente).
57. Exageracin de los daos: sancin; prueba. Purga de la sancin.
La ley 17418 subsana con su art. 48 la omisin del Cdigo de Comercio
respecto de la sancin por la exageracin de los daos sufridos: pena con la
caducidad al asegurado que "exagera fraudulentamente los daos o emplea
pruebas falsas para acreditar los daos" (1455).
Las plizas empleadas con anterioridad utilizaban diversas expresiones para
calificar la conducta del asegurado que habilitaba la aplicacin de la
caducidad. Pero la jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina universal,
recab que la exageracin fuera dolosa, maliciosa o fraudulenta, empleando
los trminos como equivalentes: es decir, exageracin con el propsito de
obtener una indemnizacin superior al dao sufrido (1456).
La prueba de la intencin fraudulenta es a cargo del asegurador (1457).
Cabe establecerla por presunciones (1458). Bastar la constancia de
operaciones simuladas en los libros de comercio (1459), o la falsedad de
una factura, acreditada en juicio (1460).
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Pero no resulta de la eficacia o deficiencia de la prueba sobre los daospretendidos (1461).
No existe exageracin dolosa cuando el reclamo se subordina a lo que fijen
peritos (1462); ni cuando se aporta prueba de la existencia, aunque no en la
medida pretendida (1463); o cuando se prueba prima facie el valor
reclamado (1464); o cuando se recaba por cosas ajenas, si este carcter
resulta de la documentacin que funda la pretensin (1465); o si las
caractersticas del siniestro, por la prdida de libros y papeles, hace difcil
una estimacin precisa (1466); o en una reclamacin por monto superior al
reconocido (1467), o en la mera disparidad en la apreciacin de los daos,porque sera librarla al arbitrio del asegurador (1468); ni cuando se exige el
mximo asegurado, si la cosa se ha perdido totalmente (1469).
Existir cuando se reclama la indemnizacin por mercaderas extradas
antes del siniestro (1470); o se exagera injustificadamente el valor de las
cosas perdidas (1471); o se demanda infundadamente como dao total el
dao parcial, incluso contra la opinin del propio perito (1472), o se exageran
manifiestamente los bienes siniestrados (1473).
Para incurrir en la caducidad, no es menester que la pretensin dolosa o elfalso informe se haga llegar al asegurador: basta que se comunique a los
peritos (1474).
La sancin se extiende a los supuestos en que se usen documentos falsos o
se alteren los autnticos, incluso los asientos de los libros: el art. 48 , in fine,
pena con la caducidad expresamente este supuesto, pero si no lo hiciera
quedara comprendido como el medio para hacer efectiva la exageracin
reprimida; de ah que tambin se debe castigar la tentativa de sobornar a los
peritos (1475).
La retractacin de la estimacin de los daos no impide por s sola la
aplicacin de la pena, pero cabe aducirla como una prueba de la buena fe
(1476).
El asegurador no puede alegar la caducidad por la exageracin del dao, si
luego acord su liquidacin (1477), o reconoci el derecho a una
indemnizacin menor (1478), o si consinti en la formacin del tribunal de
peritos (1479), o prosigui las gestiones para alcanzar un acuerdo amistoso
(1480): el art. 79 de la ley expresamente consagra la solucin de esta
renuncia implcita por la participacin en el procedimiento pericial de fijacin
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de los daos por las causales de caducidad anteriores, incompatibles conesa participacin.
58. Carga del asegurado de probar extrajudicialmente los daos.
Informe del liquidador.
Hemos visto ya que pesan sobre el asegurado las cargas de informar acerca
del siniestro y de los daos sufridos (art. 46 ); pero estos informes son
insuficientes, porque el asegurador necesita los justificativos de la existencia
del siniestro y de la extensin de los daos: esta prueba es independiente de
la que oportunamente se pueda hacer valer en juicio (1481).
Es una carga que se debe cumplir despus del siniestro, que impone la ley
(art. 46 , 2 y 3er. prrs.), cuya violacin libera al asegurador slo cuando es
maliciosa (art. 48 , primera parte) (1482): su caracterstica es que se cumple
a pedido y en la medida recabada por el asegurador, en la extensin en que
tal pedido resulte razonable y conducente a la liquidacin del dao (art. 46 ,
2 y 3er. prrs.) (1483): una exigencia en mayor medida sera contraria a la
buena fe.
Generalmente, conocido el siniestro por el informe que el asegurado debehacer llegar inmediatamente, en el plazo de tercero da (art. 46 , 1er. prr.),
el asegurador enva un liquidador, empleado suyo (o auxiliar no dependiente,
que emplea a ese fin). Si este liquidador levanta un estado de los daos
sobre la base del interrogatorio del asegurado, ste queda as dispensado
de remitir ese estado por su parte; exencin que no se produce cuando la
inspeccin se cumple someramente, para apreciar la magnitud del siniestro,
sin practicar ninguna investigacin o averiguacin (1484). La designacin del
liquidador por el asegurador, sin protesta ni reserva, importa su aceptacin
del informe anterior del asegurado, por ms lacnico que sea (1485).
El informe del liquidador no obliga al asegurador: es un mero elemento de
apreciacin de los daos por el asegurador, que le suministra un empleado o
dependiente suyo (1486) o auxiliar independiente que utiliza a ese fin.
La inspeccin del lugar del siniestro puede tener fuerza probatoria cuando se
practica inmediatamente; de ah que carezca de toda eficacia cuando se
demora por un lapso relativamente largo y se trata de un siniestro total
(1487).
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La conformidad de las partes con la liquidacin no es una transaccin, sinoun reconocimiento de comprobaciones y valuaciones efectuadas de comn
acuerdo (1488).
Este procedimiento amistoso de liquidacin del dao se debe cumplir con la
mayor diligencia posible (doctrina del art. 77 , 2 prr.); es menester que los
aseguradores pongan el mayor empeo para que las tareas se realicen en el
menor tiempo, para satisfacer cuanto antes sus obligaciones, exigencia que
no cumplan en muchos casos, en violacin de esas obligaciones y de la
funcin del seguro mismo, para la cual una indemnizacin tarda es
frecuentemente fuente de perjuicios, que el asegurador no resarce, y queconspira contra la prctica y difusin del contrato (1489). Es inexcusable que
los aseguradores, que fijan plazos angustiosos, sanciones seversimas y
procedimientos expeditivos para liquidar los daos, respecto del asegurado,
invocando necesidades tericas y seguridad para la no exageracin del
dao, demoren injustificadamente cumplir a su vez con ellos, en algunos
casos con el fin poco honesto de llegar a una supuesta transaccin, en
desacuerdo con la indemnizacin exacta y debida, especulando con la
necesidad o el apremio del asegurado para hacerse de fondos. Para paliar
esta situacin, la ley 17418 dispone en el art. 56 que el asegurador se debepronunciar dentro de los 30 das de recibida la informacin complementaria
prevista en los prrafos 2 y 3 del art. 46 ; y la omisin de hacerlo importa
aceptacin. Pero esta disposicin no impide que el asegurador poco leal
emplee ese art. 46 , 2 y 3er. prrs., para demorar el procedimiento de
liquidacin, por lo cual, en estos casos, el mero recuerdo de sus
obligaciones es insuficiente, y est en manos de la autoridad de control la
adopcin de medidas ms enrgicas, ya que una empresa que utiliza este
medio como una "poltica comercial" no llena la funcin que justifica su
funcionamiento y autoriz la concesin de contratar seguros. El "acuerdo"
obtenido por el asegurador en estas condiciones podra ser atacado a mrito
del art. 954 , CCiv. (ley 17711 ), por explotar la necesidad del asegurado, si
se dan las dems condiciones ah previstas. En caso de litigio, autorizar la
aplicacin de la sancin del art. 565 , CCom. (decreto ley 4777 , ao 1963)
[sin perjuicio de otras sanciones procesales (art. 45 , Cdigo Procesal, cit.;
art. 622 , CCiv., ley 17711 )].
59. Procedimiento extrajudicial para fijar los daos.
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El Cdigo de Comercio no prevea el procedimiento extrajudicial para fijar losdaos, pero la mayora de las plizas lo estableca (1490).
El art. 57 de la ley autoriza el pacto de valuacin pericial de los daos, mas
prohbe las clusulas compromisorias incluidas en la pliza (1491). La ley
prohbe este compromiso en la pliza para evitar que se trasforme en una
clusula de estilo y se sustraiga la ejecucin del contrato al control judicial,
indispensable dado que el seguro es un contrato de masa, cuyas
condiciones generales se imponen al asegurado. Mas nada impide que el
compromiso sea posterior: el arbitraje es usado en materia de seguro
martimo y en el reaseguro.
El rgimen de la valuacin pericial se completa con las reglas del art. 78 ,
que viene a poner lmite a graves abusos o corruptelas en la aplicacin de la
institucin, de los cuales me ocupo ms adelante.
60. Pericia. Naturaleza jurdica.
La doctrina y la jurisprudencia estn muy lejos de haber alcanzado un
acuerdo acerca de la naturaleza del procedimiento; discordia agravada por
las expresiones nada tcnicas y contradictorias empleadas por las plizasantes de la sancin de la ley 17418 .
Por ejemplo, la pliza de seguro contra granizo se refera a los "peritos
amigables componedores", cuyo fallo declaraba inapelable y definitivo,
conforme al art. 808 , Cdigo de Procedimiento -derogado-, que se refera a
los rbitros amigables componedores, y a la eficacia del laudo que
pronunciaban. Las plizas del seguro de garanta (o de fidelidad), y de
responsabilidad automvil expresaban: "El fallo de los peritos es inapelable".
La pliza usual de incendio dispona: "La valuacin pericial del dao es
inatacable tanto para la compaa como para el asegurado".
La opinin de los autores -que compartimos- se inclina por considerar que se
trata de una pericia similar a otras dispuestas por la ley para determinar un
elemento integrante del contrato (precio omitido en la compraventa, por
ejemplo); ya que para considerarla arbitraje falta realmente una cuestin
controvertida, en la cual las partes hayan adoptado posiciones
contradictorias e inconciliables; es decir, "falta el litigio, que es el
presupuesto indispensable para toda funcin jurisdiccional, sea pblica o
privada" (1492), y su decisin versa sobre una cuestin tcnica, como es el
valor de la cosa o el dao sufrido por sta o la existencia de las cosas por
los restos del siniestro (1493). De ah que la ley, en el art. 57 , lo califique
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con acierto de juicio de peritos, y consagre la posibilidad de impugnar elprocedimiento cuando se aparta notablemente de la verdad de las cosas
(1494) (art. 78 ).
Otros autores -Ascarelli, por ejemplo- afirman que se trata de amigables
componedores, cuyo laudo se debe ajustar a las reglas que gobiernan este
procedimiento, incluso en lo que refiere a la impugnacin (1495). Lordi
reconoce que su tarea es decidir una cuestin de hecho, consistente en una
diferente apreciacin del dao, y no un litigio entre partes, tal como ocurre en
la fijacin del precio omitido en la compraventa; pero estima que por esto
son arbitradores, que se trata de un arbitraje libre, ms bien que una periciacontractual (1496).
No se trata de mandatarios o representantes de las partes, porque no estn
sometidos a sus instrucciones; pueden dictaminar en contra del inters de
ellas, y su pronunciamiento es impugnable, aun cuando el vicio haya sido
cometido por el perito del atacante (1497).
Segn la opinin que aceptamos, la duda de si se pact un arbitraje o un
procedimiento pericial se resolver segn la clase de funcin que se debe
desempear: si deben decidir un litigio o cuestin jurdica, sern rbitros, y sislo establecen conclusiones de hecho, peritos (1498) (ver art. 800 , Cdigo
Procesal, ley 17454).
Nuestra jurisprudencia anterior a la ley estaba orientada en favor de este
criterio: en un comienzo los calific de peritos-arbitradores (1499), si su
decisin era inatacable (1500), decisin que se deba ajustar a las reglas del
Cdigo de Procedimientos para los arbitradores (1501). En fallos posteriores
neg que se tratara de rbitros ni de amigables componedores (1502), sino
de un peritaje contractual (1503) o medio convencional de liquidacin
amigable y conciliatorio, para evitar la accin judicial (1504).
Debo destacar que en los textos de las plizas aprobados pu-
blicados -salvo la de accidentes personales, clusula 24-, no se prev el
procedimiento pericial para la fijacin del dao.
61. Revisin de la pericia.
El vaco del Cdigo de Comercio acerca del procedimiento para la
determinacin extrajudicial del dao dej el punto librado a los convenios delas partes. Las plizas establecan el juicio de peritos cuyo dictamen se
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declaraba inatacable y definitivo, que en la prctica result fuente de gravesabusos por la fijacin de indemnizaciones muy inferiores a los daos
efectivamente sufridos y la actuacin reprochable de los "peritos".
La ley 17418 autoriza el juicio de peritos (art. 57 , 2 parte), pero en el art.
78 , inspirado en la ley alemana, establece la anulabilidad del peritaje "si se
aparta evidentemente del real estado de las cosas o del procedimiento
pactado. Anulado el peritaje, se valuarn judicialmente los daos, mediante
pericia que se practicar de acuerdo con la ley procesal" (1505).
Las causales de impugnacin as establecidas son dos:
a) apartamiento del real estado de las cosas. El supuesto ms importante es
el de fijacin de una indemnizacin inferior a la debida, en razn del valor
atribuido a los bienes afectados, o del dao sufrido por stos, o acerca de la
cantidad de mercadera preexistente (p.ej., incendio de un depsito o
almacn), o entidad de los bienes salvados, etc. Deben ser incluidos todos
los presupuestos considerados por los peritos para establecer la
indemnizacin.
b) el apartamiento del procedimiento pactado. Esta causal ya era reconocidapor la jurisprudencia anterior; tal procedimiento, que se debe ajustar al
convenido, se analiza en el apartado 63.
El procedimiento es inaplicable para el caso de litigio (1506) o cuando se
reclama por un dao no considerado por los peritos (1507), o cuando se
discute el derecho mismo, incluso la preexistencia de la cosa que se
pretende daada o destruida (1508).
El efecto definitivo de este dictamen requiere que se haya pronunciado con
observancia de los recaudos fijados en el contrato (1509).
La participacin del asegurador en el procedimiento pericial "importa su
renuncia a invocar las causales de liberacin conocidas con anterioridad que
sean incompatibles con esa participacin" (art. 79 ).
La medida de la renuncia por el reconocimiento implcito del derecho es,
pues, una cuestin de hecho, dependiente de las circunstancias
concurrentes en cada caso
62. Efectos de la pericia respecto de los terceros.
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Los terceros no pueden ser afectados por esta decisin. Vivante opina quecabe oponerla al tercero responsable, salvo prueba de colusin, porque los
peritos han actuado pro veritate; adems, una segunda pericia puede reducir
los daos por desaparicin de los rastros, etc., y el asegurador no obtendr
cuanto a su vez pag (1510). Estas razones no son convincentes: el tercero
slo debe cuanto reconoce o se pruebe en juicio en que es parte, cualquiera
que sea el monto pagado por el asegurador; es inadmisible que se obligue al
tercero al pago de una suma, en cuya determinacin no ha sido odo, y cuya
inexactitud puede depender no slo de la colusin de los peritos, sino
tambin de una distinta apreciacin de las consecuencias del hecho. Eincluso es inaceptable que autorice una inversin del peso de la prueba, que
adems de poder llevar a imponer la carga de una prueba negativa,
consagra la circunstancia extraordinaria de dar eficacia erga omnes a una
mera verificacin de hechos realizada por particulares. La conclusin ser
distinta si el tercero responsable, citado al efecto, participa en la realizacin
de la pericia; y ser inatacable para l si as lo conviene expresamente.
63. Designacin de los peritos. Procedimiento. Dictamen.
Planteada la disconformidad con la liquidacin del dao practicada por el
asegurador o un liquidador designado por l, las plizas en uso fijaban este
procedimiento pericial para resolver la diferencia: cada parte designaba un
perito, y stos a su vez un tercero (1511). Si no mediaba acuerdo sobre el
perito tercero, su nombramiento se defera al presidente de la Bolsa de
Comercio o de Cereales -segn las ramas-, aunque existan las que no
consideraban el supuesto. Alguna pliza -la de incendio- prevea el remedio
del caso en que el asegurado resista u omita el nombramiento del perito en
el plazo establecido: en tal supuesto, ambos peritos eran designados por el
asegurador (clusula invlida atento a lo dispuesto en el art. 800 , Cdigo
Procesal, ley 17454).
Las partes pueden adoptar tambin con la ley 17418 este procedimiento de
determinacin del dao.
El asegurador designar un perito, y si son varios aseguradores, designarn
uno solo por todos; lo mismo se debe resolver para el asegurado y sus
sucesores. El asegurado por cuenta ajena puede nombrarlo si est en
posesin de la pliza (arts. 24 y 25 ). El enajenante de la cosa daada lo
har para los siniestros anteriores a la venta, y el adquirente para los
posteriores. Este derecho se traspasa al cesionario o al acreedorgarantizado con prenda sobre la pliza (1512).
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El perito que acept el cargo est obligado a llenar su cometido, y puede serdemandado judicialmente al efecto, y por el resarcimiento de los daos que
produzca su negativa o su demora (1513).
Los plazos para las designaciones varan segn las distintas ramas.
La ley 17418 indirectamente impone que se fije un plazo para que los
peritos se expidan. En el art. 78 , 2 prr., autoriza a apartarse del
procedimiento toda vez que los peritos no se puedan expedir o no se
expidan en trmino (1514). Adems, se debe tener presente que el
asegurador se pronunciar sobre el derecho del asegurado en el trmino de30 das de recibida la informacin prevista en los prrafos 2 y 3 del art. 46
(art. 56 ) y que su omisin importa aceptacin y hace correr el plazo para el
pago, conforme al art. 49 . El conjunto de estas normas impondr a los
aseguradores proceder con la mxima diligencia (1515).
En la prctica anterior, cuando los peritos se reunan por primera vez para
realizar su tarea, fijaban el plazo para expedirse y lo comunicaban a las
partes.
La ley no establece un procedimiento de actuacin: el que se pacte es vlido(1516) y los mismos peritos suplirn sus lagunas (1517) (arts. 800 y 796 ,
Cdigo Procesal, ley 17454). Pueden recurrir a su vez al asesoramiento de
peritos (1518).
Corresponde que dictaminen en comn, pero es vlido que lo hagan por
separado y sucesivamente cuando se hallan en disidencia (1519) (ver arts.
800 y 794 , inc. 6, Cdigo Procesal, ley 17454).
Las notificaciones al asegurado se harn vlidamente en el ltimo domicilio
declarado (art. 16 , 2 prr.). Tngase en cuenta que est prohibidoconstituir domicilio especial (art. 16 , 1er. prr.) (1520).
64. Procedencia de la pericia. Resistencia del asegurado; efectos;
subsanacin.
La ley prohbe subordinar la prestacin del asegurador a un reconocimiento,
transaccin o sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 46 , 3er.
prr.), por lo cual no se puede demorar la realizacin del juicio de peritos a la
espera de un previo procedimiento judicial.
La pericia slo procede cuando media disconformidad con la liquidacin, yno cuando se desconoce el derecho mismo a la indemnizacin (1521).
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Es menester que la pericia sea posible: se prescindir de ella cuando existaimposibilidad de que los peritos se expidan (art. 78 , 2 prr.) (1522): por
ejemplo, en el caso en que la destruccin total de la cosa suprima toda base
para pronunciarse (1523), o no se encuentran personas idneas, o stas
niegan su colaboracin: en tales supuestos se dejar de lado ese
procedimiento y se ocurrir directamente a la Justicia (1524).
El procedimiento debe ser observado, si no se demuestra que media
inejecucin por la contraparte. La resistencia por el perito no importa
incumplimiento por la parte que lo design, como tampoco si se discute su
idoneidad, o la parte se resiste a darle instrucciones aclaratorias delconvenio en que se le nombr (1525).
El asegurador slo puede prescindir del asegurado renuente en la
designacin de los peritos, en los supuestos taxativamente pactados, sin
poder extenderlos a otros (1526). La resistencia del asegurado debe ser
injustificada; su negativa no lo es cuando el compromiso de nombramiento
propuesto pugna con las formas y recaudos contractuales (1527).
Con anterioridad a la ley 17418 las plizas solan sancionar con la
caducidad la resistencia del asegurado a cumplir con su colaboracin en larealizacin del juicio pericial. El art. 36 , inc. b, slo autoriza esta liberacin
del asegurador "si el mismo -esto es, el incumplimiento- influy en la
extensin de la obligacin asumida". Como la omisin del asegurado no
influye en la extensin de la obligacin asumida -que es resarcir el dao
efectivamente sufrido-, la caducidad es improcedente. La prestacin del
asegurador puede ser ms onerosa para l por la necesidad de soportar un
procedimiento judicial evitable por el juicio de peritos, pero no tiene por
efecto aumentar la indemnizacin debida. El contrato debe prever otra
sancin.
Esta norma complementa la del art. 78 analizada, para desanimar a los
aseguradores en una poltica poco leal en la prctica de estos juicios
periciales.
La jurisprudencia anterior consider que la caducidad pactada era
inaplicable cuando la pliza le da los medios para salvar esa resistencia
(1528). No se puede imputar omisin al asegurado si la contraparte resiste
infundadamente la actuacin del mandatario nombrado (1529). Tampoco se
aplica cuando la no realizacin del procedimiento se debe a culpa de ambaspartes (1530). Y un fallo lleg a exigir mala fe del asegurado (1531).
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La resistencia u obstruccin del asegurado debe ser probada por elasegurador (1532).
El asegurador no puede recabar la observancia del procedimiento pericial
cuando es demandado judicialmente si no lo exigi en su oportunidad (1533)
y no us de las facultades contractuales para suplir las omisiones o
resistencia del asegurado (1534).
El procedimiento contractual se debe aducir como defensa, por va de
excepcin de incompetencia (1535); pero si la pliza fija los medios para
obviar la resistencia, y no se emplearon, el asegurador no puede alegar estadefensa (1536).
El asegurador no se puede oponer -resolvi la Cmara en lo Comercial- a
que se incluyan en el temario para los peritos cuestiones referentes a la
interpretacin del contrato, si el asegurado no le da carcter obligatorio al
dictamen en esos puntos (1537).
Se debe presumir que las cosas se presentan a los peritos tal como
quedaron despus del siniestro. Corresponde al asegurado custodiar los
restos: el asegurador no responde por los daos posteriores -salvo quederiven directamente del siniestro-; una actitud distinta del asegurador se
podra interpretar como que se apropi de los restos y que entonces debe la
indemnizacin por el todo (1538).
Pero el asegurador debe obrar con la mxima diligencia, para la no
aplicacin del art. 77 y su doctrina.
65. Impugnacin del dictamen de los peritos.
El dictamen de los peritos no puede ser retractado (1539).
Pero se puede impugnar judicialmente por las causales establecidas en el
art. 78 (1540).
La jurisprudencia anterior a la ley 17418 decidi que la impugnacin se
debe fundar en un vicio de procedimiento (1541) o de la voluntad (1542), o
por ser la tasacin excesivamente baja (1543), o existencia de dolo o fraude
de los peritos (1544), o si los peritos salen de su competencia (1545), o por
los elementos de juicio que se tomaron como base (1546).
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Conforme a estas reglas generales, y a cuanto expusimos precedentemente,cabe resolver (1547):
a) Que la pericia no se anula por la inobservancia de las formas procesales
para los juicios arbitrales o de amigables componedores (1548), si se ajustan
a las contractuales; si stas no existen, se aplicarn las normas procesales
(para la justicia nacional, art. 800 , Cdigo Procesal).
b) Los peritos deben establecer -so pena de nulidad- los elementos de que
se valen para hacer su estimacin, indicando su fuente (1549). La falsedad
de los datos tomados en cuenta o el error de cmputo o de precios unitariosque fundan el justiprecio (1550) o la falta de comunicacin al perito tercero
de determinada documentacin para fijar el dao (1551), o la negativa de los
peritos a considerar la prueba del costo de la cosa daada ofrecida por el
asegurado (1552) autorizan la impugnacin. Las simples diferencias entre
los peritos no la autorizan (1553) (salvo que de ello resulte apartarse
evidentemente del real estado de las cosas, art. 78 cit.).
c) En lo que se refiere a los vicios procesales, basta que la pericia "se realice
dentro de garantas que aseguren el cumplimiento de lo fundamental, o sea,
la seriedad o correccin de los procedimientos y la libertad de juicio" (1554).Se deben tener en cuenta los arts. 800 y 794 , Cdigo Procesal, ley 17454.
Se resolva, con anterioridad a la ley 17454 , que no anula la pericia la
causal de recusacin del perito (1555), la falta de juramento al aceptar el
cargo (1556), no haber visto la cosa daada antes del siniestro (1557), la
falta de comunicacin de la constitucin del tribunal de peritos (1558), la
antedatacin del acta de constitucin del tribunal y la inexactitud del lugar en
que se realiz (1559), la falta de comunicacin de la decisin alcanzada
(1560), la estimacin de los daos sin formar tribunal (1561), la falta de
comunicacin del perito tercero designado, no discutir los dictmenes entre
los peritos, dictaminar en forma global, con escaso estudio de los
antecedentes (1562) (soluciones ahora inaceptables: ver arts. 800 y 794 ,
Cdigo Procesal, ley 17454).
La pericia ser nula si los peritos no tienen la calidad prevista (1563), o se
nombran en forma distinta a la fijada en la pliza (1564), o actan sin labrar
actas, las cuales luego debern ser necesariamente autenticadas en juicio
en caso de impugnacin (1565), o se apartan de las formas convenidas
(1566), o si el acta labrada carece de las formalidades necesarias, como esla firma del perito (1567), o si el perito tercero se expide sin el dictamen
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previo de los peritos de las partes (1568), o se expide por separado (1569), osi el dictamen se funda en el examen de elementos comunicados a unos
peritos y a otros no (1570), o si no constan las disidencias que justifican la
actuacin del perito tercero (1571), o si el perito tercero es designado
despus de suscitarse la disidencia, cuando debi serlo antes (1572).
d) Tambin se anular cuando se cometan errores de clculo que afecten
sensiblemente el resultado (art. 78 , 1er. prr.) (1573), o no se examinan
todas las probanzas, resultando un dictamen contrario al estado de las cosas
(art. 78 , 1er. prr.) (1574); o el perito no es imparcial, como cuando se halla
en relacin de dependencia con una de las partes, porque deja de ser perito,que no es defensor del inters de la parte que lo design, ni su mandatario o
representante; o cuando la parte lo recompensa en proporcin al importe
fijado; o cuando acta abiertamente con prejuicio (1575). No se puede
impugnar sobre la base de manifestaciones de los peritos, posteriores al
dictamen (1576).
e) Es menester que cumplan su gestin dentro de los lmites de su
competencia, que debe resultar de la pliza o del convenio posterior que los
designa, sin que se puedan pronunciar sobre punto ajeno a la determinacin
del dao, como la relacin causal, salvo en el seguro de accidentes (1577).
Si el pronunciamiento es incompleto, se dispondr que lo complementen; si
se resisten o no pueden hacerlo, se cumplir judicialmente (art. 78 , 2 prr.)
(1578), como tambin si por esa omisin parcial resulta que no se expiden
en trmino (art. 78 , 2 prr. cit.).
66. Perito tercero. Actuacin.
La actuacin del perito tercero suscita dificultades especiales. Hemos visto
que debe ser designado en la forma y oportunidad previstas en el contrato,
so pena de nulidad. Una sola de las partes no puede provocar su
nombramiento: si la contraparte es renuente, es menester observar el
procedimiento pactado o recurrir a la Justicia (1579); cuando los peritos
deben hacer la designacin, pueden ser demandados judicialmente al efecto
(1580), pero si con ello trascurre el trmino, se recurrir a la valuacin
judicial (art. 78 , 2 prr.).
No es necesario que los peritos de las partes examinen los restos y cumplanlos dems actos de informacin con el tercero, si en estas operaciones no se
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suscitan diferencias, y se deja constancia de los elementos revisados y desu estado (1581).
Es menester que el tercero se pronuncie formando tribunal (1582). La
jurisprudencia era contradictoria en la determinacin del alcance de la
exigencia cuando se pacta que as se debe expedir: para unos fallos, la
expresin "formando tribunal" significa que debe dictaminar con audiencia de
los otros dos peritos, mas no exige la formacin de un tribunal, como ocurre
en el juicio arbitral (1583), audiencia que no se satisface con el mero
conocimiento de los dictmenes previos (1584). Para otro fallo, se entender
que los peritos dictaminarn "compulsando en comn las pruebasacumuladas, y que el perito tercero se pronuncie en ltimo trmino [. . .],
tomando conocimiento [. . .] de los motivos en que stos [los peritos de las
partes] fundan sus opiniones y previo examen de las pruebas que los
mismos hayan considerado" (1585).
Esta interpretacin se refleja directamente sobre el papel que se le atribuye
al perito tercero, a quien se le limita la tarea a decidir solamente los puntos
sobre los cuales existe discordia (1586).
En nuestro entender, la expresin "formando tribunal" significa el requisito dela reunin de los tres peritos, para compulsar la prueba y decidir todos los
puntos de valuacin, una vez que se produjo la disidencia. Con esto, de
acuerdo con Vivante, entendemos que el perito tercero se debe pronunciar
sobre todas las cuestiones, y no slo sobre las disidencias, porque la
solucin de stas puede influir sobre las otras (1587). El art. 800 , Cdigo
Procesal, ley 17454, en cuanto dispone aplicar las normas sobre juicio de
amigables componedores, refuerza la conclusin.
La forma ligera o equivocada en que el perito tercero examin las cosas no
puede fundar la nulidad del dictamen (1588); lo har atacable si con ello cae
dentro de los supuestos ya considerados (art. 78 ).
67. Efectos de la realizacin de la pericia.
La realizacin de la pericia interrumpe el plazo de la prescripcin legal,
porque importa el reconocimiento, en principio, del derecho a la
indemnizacin (art. 79 ), ya que si este derecho fuera desconocido, su
cumplimiento sera improcedente (1589): lo dispone expresamente el art. 58, 3er. prr.
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Vivante sostiene que no sana las caducidades incurridas, porque se trata deun acto equvoco, preparatorio, que no demuestra la intencin de pagar la
indemnizacin (1590). Es un error: la aplicacin del procedimiento pericial
importa ejecucin del contrato, y por ello renuncia a las caducidades
anteriores. Si el asegurador entiende lo contrario, debe desconocer
derechamente la pretensin a la indemnizacin misma, y no aceptar la
ejecucin del contrato con una operacin que supone o deja suponer la
conformidad con el derecho a la indemnizacin, no afectado por la conducta
del asegurado hasta ese momento. Si as no fuera, para qu designar
peritos y hacer incurrir al asegurado en mayores erogaciones y dilacionesan? La ley, en el art. 79 , aplica la regla general expuesta ya: la ejecucin
del contrato importa la renuncia a las caducidades anteriores conocidas. La
reserva en contrario que pueda formular el asegurador ser ineficaz, porque
no valen reservas contra los propios actos. Adems, conforme al art. 56 , no
habindose pronunciado sobre el derecho del asegurado, su silencio importa
aceptacin.
Indiscutiblemente, el pago de la indemnizacin (1591) o la ejecucin parcial
de la liquidacin (1592) cierra toda discusin sobre el cumplimiento de las
obligaciones por el asegurado.
68. Gastos de la pericia.
El art. 76 , ltima frase, autoriza convenir que el asegurado pague los
gastos por la actuacin del perito que designe y participe en los del perito
tercero; y generalmente as lo disponan las plizas (1593). Por lo cual, en
caso de silencio del contrato, los gastos son a cargo del asegurador,
conforme a la primera parte del art. 76 , cit.
69. Pago de la indemnizacin.
Fijada la indemnizacin, el asegurador debe pagarla en la forma pactada, es
decir, en dinero o en especie. Si es en dinero, se deber pagar en la moneda
convenida, y si no se previ el punto, en la moneda en que se pag la prima
(1594).
El beneficiario tiene la libre disposicin de la indemnizacin que recibe, porlo cual no se debe procurar una cosa nueva en sustitucin de la destruida ni
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reparar la daada: el asegurador carece de inters acerca del destino finalde la indemnizacin (1595), salvo en el seguro de la responsabilidad civil,
cuya inversin en el pago a la vctima cumple con su destino contractual y
legitima el contrato, evitando el enriquecimiento virtual del asegurado; de ah
las reglas del art. 118 y la accin en favor de la vctima.
Este principio reconoce adems las excepciones de las clusulas que
imponen la reconstruccin, o que hacen depender el pago de la
reconstruccin, o facultan al asegurador a reconstruir o reemplazar la cosa
daada o destruida. Si el asegurado est obligado a reconstruir, el
asegurador puede exigir que la indemnizacin se destine efectivamente aese fin, y recabar las seguridades necesarias para que se cumpla (art. 89 ).
Mas si el asegurador paga, la violacin de la obligacin de reconstruir no le
autoriza a repetir el pago, porque carece de todo inters, ya que el fin del
contrato no es se, sino indemnizar el dao sufrido (1596).
El derecho del asegurador a retener el pago hasta la reconstruccin o hasta
que el asegurado suministre las seguridades de que la realizar halla su
lmite en la buena fe: deber pagar lisa y llanamente si la reconstruccin es
imposible, sea por prohibicin administrativa, sea porque la cosa no essustituible, etc. (1597).
70. A quin se debe pagar.
El pago se debe hacer al titular del inters (1598), capaz de recibir el pago, o
a sus herederos o cesionario: as no se podr pagar al fallido, ni aun por el
siniestro anterior a la falencia. La mujer casada puede recibir el pago por los
bienes gananciales adquiridos con el producto de su trabajo o por lospropios que administre (arts. 135 y 1276 , CCiv. -ley 17711 -, y art. 3 , ley
17711, modificatorio del art. 1 , ley 11357).
El carcter de titular del inters se puede acreditar con ttulos
representativos (conocimiento de carga, pliza, etc.) (1599). Si la pliza lleva
la clusula al portador, el asegurador debe limitar la exigencia de su prueba
a la legitimacin formal de la tenencia. El pago al tenedor libera al
asegurador, sea que slo exista esta legitimacin formal, o tambin la
material (art. 13 , 2 prr.). En el supuesto de pliza emitida a la orden, el
asegurador se libera pagando a quien aparezca ser legtimo titular por unacadena regular de endosos (1600).
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En el supuesto de enajenacin de la cosa con pacto de retroventa, elvendedor no puede invocar su contrato de seguro, porque no es el
propietario; la cosa se pierde para el comprador, que lo es. El comprador
percibir la indemnizacin si el siniestro se produce antes de ser aplicado el
pacto y trasferido el dominio (art. 1371 , inc. 2, CCiv.); despus, no, porque
su derecho se ha trasformado en uno al precio debido por el vendedor
(1601).
En el seguro por cuenta ajena, el asegurador slo est obligado hacia el
tomador cuando se pruebe que el asegurado dio su consentimiento para el
contrato (art. 23 , 2 prr.). El asegurado tiene derecho a la indemnizacin,pero no debe disponer de ella, como tampoco de los dems derechos
nacidos del contrato (1602), si no se halla en posesin de la pliza (art. 24 ),
pues hasta tanto garantiza al tomador, por el privilegio que le reconoce el art.
25 .
Si la cosa sobre la cual versa el inters reconoce usufructo, se pueden
presentar distintos supuestos. Si el usufructuario asegura la totalidad de la
cosa, se aplicar el art. 2936 , CCiv.: se pagar al usufructuario, quien
continuar en el goce de la indemnizacin y la restituir oportunamente al
propietario. Si el propietario slo contrata para s, el usufructuario no tiene
derecho alguno, como resulta del art. 2937 , CCiv. (1603). Si el propietario y
el usufructuario contratan conjuntamente, tambin se les pagar
conjuntamente; si ambos aseguran por separado, se liquidar por separado,
sin que un contrato influya sobre el otro (1604).
71. Acreedores hipotecarios, prendarios, etc.
Si la cosa daada est gravada con hipoteca o prenda, la ley reconoce a
estos crditos un privilegio sobre la indemnizacin, en igual grado o
prelacin que el que gozaban sobre la cosa: art. 3110 , CCiv., para la
hipoteca; art. 3 , decreto 15348, ao 1946, para la prenda con registro; art.
26 de la ley de warrants. La doctrina hace extensivas estas soluciones a la
prenda comn (1605).
La ley 17418 ha venido a suplir un silencio del Cdigo Civil y dems leyes
citadas acerca de cmo se ejercen estos privilegios.
El art. 84 dispone que "el acreedor notificar al asegurador la existencia de
la prenda o hipoteca y el asegurador, salvo que se trate de reparaciones, no
pagar la indemnizacin sin previa noticia al acreedor para que formule
oposicin dentro de 7 das.
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"Formulada oposicin y en defecto de acuerdo de partes, el aseguradorconsignar judicialmente la suma debida. El juez resolver el artculo por
procedimiento sumarsimo".
El procedimiento queda librado a la diligencia del acreedor, que est en
mejores condiciones para conocer la existencia del seguro (cuya
contratacin es una obligacin de estilo en la prctica de estos negocios).
La oposicin es extrajudicial. Notificado el asegurador y no acordadas las
partes, slo para este supuesto la ley prev la intervencin del juez: la ley es
clara, y toda otra solucin es intilmente engorrosa y onerosa, ya que sloen supuestos excepcionales se suscitarn las diferencias.
La excepcin respecto del reembolso de las reparaciones, concuerda el art.
84 con la regla sobre reconstruccin en incendio (art. 89 ), y se funda en
que realizadas las reparaciones como cuando se garantiza la reconstruccin,
el acreedor no tiene inters jurdico en la oposicin, porque se restablece su
garanta en especie (1606).
Tngase en cuenta que el asegurador consignar judicialmente slo si
reconoce derecho a la indemnizacin (1607).
La jurisprudencia ha reconocido al acreedor garantizado con prenda agraria
el derecho de accionar contra el asegurador, por derecho propio, sin
necesidad de subrogacin judicial (1608).
Tambin se debe reconocer prilegio al locador sobre la indemnizacin que
subentra en reemplazo de las cosas puestas en la finca locada (1609). Esta
solucin se extiende a todos los crditos con privilegio especial, ya que: 1) la
indemnizacin se subroga al bien sobre el cual recae el privilegio especial; 2)
el deudor, titular del bien, tendra, de lo contrario, un inters asegurabledisminuido por la importancia de ese crdito privilegiado, porque si
desapareciera el privilegio se enriquecera al incorporar a su patrimonio la
indemnizacin y el crdito queda relegado a la categora de quirografario.
La extensin est determinada por el monto del seguro y del crdito que se
hace valer, subordinada la pretensin a las defensas que pueda oponer el
asegurador (pago de la prima, liberacin por la conducta del asegurado, etc.)
(1610).
El acreedor hipotecario que asegur por cuenta propia tiene derecho a quese le pague, sin necesidad de acreditar la insolvencia del deudor ni de
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ejecutarlo: el asegurador no pagar lo indebido, porque se subroga en elcrdito, conforme al art. 80 , ley 17418, y a su vez perseguir al deudor
(1611).
Si el acreedor hipotecario asegura por cuenta del propietario, su recibo de la
indemnizacin, lgicamente, no libera al asegurador (1612).
Tngase en cuenta que el acreedor hipotecario o prendario no se puede
oponer al pago de la indemnizacin si est destinada a la reconstruccin y el
asegurador requiri garantas suficientes de que se destine para ese objeto
(art. 89 ), como expres anteriormente.
72. Compensacin oponible por el asegurador.
El asegurador puede oponer compensacin por cuanto le adeuda el
asegurado o tomador, generalmente por primas atrasadas.
Esta compensacin es oponible: al cesionario, aunque se trate de una pliza
emitida a la orden o al portador, que resulten del mismo contrato de seguro y
si se trata de las primas adeudadas, si la deuda resulta de la pliza (art. 13 ,
1er. prr.); al comitente; al beneficiario del seguro por cuenta (1613), con la
salvedad apuntada por aplicacin del art. 13 para los supuestos de pliza
endosable o al portador.
No es oponible al acreedor hipotecario o prendario, por el grado de privilegio
que la ley reconoce a estos crditos, mientras que el del asegurador es
meramente quirografario -salvo en el seguro agrcola-; y porque la
indemnizacin no es la suma debida, con detraccin del importe de las
primas, porque sta es una deuda independiente, no subordinada a la
existencia o reclamacin de la indemnizacin (1614).
73. Plazo para el pago.
En principio, la obligacin del asegurador es inmediatamente exigible con el
siniestro, salvo cuando las peculiaridades de la ejecucin requieran un
examen del estado de las cosas, con las consiguientes dilaciones (1615).
Liquidado el dao, el asegurador debe pagar la indemnizacin en el trmino
que fija la pliza (1616), si no excede del trmino de 15 das de fijada la
indemnizacin o aceptada la ofrecida (art. 49 ), porque este plazo puede serabreviado (art. 158 ) (1617).
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En el seguro de personas se pagar dentro de los 15 das de notificado elsiniestro como mximo (arts. 49 , 2 prr., y 158 ) o de suministrada la
informacin complementaria cuando proceda (art. 49 , 2 prr.).
El vencimiento del trmino fijado produce automticamente la mora del
asegurador (art. 51 , 4 prr.) (principio extendido a todas las obligaciones
por la ley 17711 , de reforma del Cdigo Civil: art. 509 ), que se impone por
la funcin que desempea la indemnizacin y la naturaleza del contrato
(1618). La jurisprudencia anterior no aceptaba la solucin y slo otorgaba los
intereses desde la notificacin de la demanda (1619).
Adems del pago de los intereses, la mora le impone el resarcimiento de los
daos que cause (1620). El art. 50 implcitamente lo establece, al prohibir el
pacto exonerativo de la responsabilidad por la mora. La ley consagra as una
solucin contraria a la auspiciada por la mayora de la doctrina que interpreta
el art. 622 , CCiv., extendindolo al cumplimiento de todas las obligaciones
que se resuelven en el pago de una suma de dinero aunque integren un
contrato que no sea de mutuo. En consecuencia, deber el mayor dao por
desvalorizacin (1621). Adems, podr recibir la sancin del art. 565 ,
CCom. (ver art. 622 , 2 prr., CCiv., ley 17711 ) (1622).
Algn fallo acept el embargo preventivo por el importe de la indemnizacin,
con la prueba sumaria del contrato de seguro -pliza-, existencia de la cosa -
conocimiento-, y del siniestro (1623).
74. Lugar del pago.
Se debe pagar en el lugar indicado en la pliza -que generalmente se pacta-,
y en defecto de ello en el domicilio del asegurador, conforme al art. 747 ,
Cdigo Civil (1624).
75. Recibo. Repeticin del pago indebido.
El asegurador puede exigir recibo al momento del pago: el asegurado
incurrir en mora si lo rehsa. Se debe ajustar a las formas corrientes, y
extenderse en el lugar del pago (1625).
El recibo por la indemnizacin por todos los daos excluye todo otro
reclamo, aun por los daos probables que puedan sobrevenir por el mismo
hecho. Mas cabe impugnarlo por dolo, error -por ejemplo, error de clculo-,
por contrario a las buenas costumbres (1626), o conforme al art. 954 , CCiv.(ley 17711 ), por el estado de necesidad. Otorgado por la indemnizacin
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pagada por un concepto, no impide reclamar la indemnizacin debida porotro concepto (1627).
Si el asegurador o reasegurador pagan sin estar obligados legalmente a
hacerlo, pueden repetir, conforme a los principios de los arts. 784 y 790 ,
CCiv. Igualmente cabe repetir en el seguro por cuenta ajena, cuando el
tomador recibe el pago de mala fe, si el asegurado ya haba sido
indemnizado. Si el tomador actu gratuitamente restituir lo recibido
ntegramente; por el contrario, si es titular de un derecho contra el
asegurado, puede compensar hasta ese importe si actu de buena fe, y
devolver el saldo indebidamente pagado (1628).
75 bis. Pagos a cuenta.
Ni el Cdigo de Comercio -derogado en la materia- ni las plizas prevean el
pago a cuenta, omisin importante que la ley 17418 subsana en el art. 51 .
El pago a cuenta es importante en toda especie de seguro, porque permite
remediar las situaciones ms premiosas creadas por el siniestro, que en ms
de un supuesto han provocado la quiebra del asegurado por la imposibilidad
de pagar sus obligaciones en razn de la interrupcin de sus actividades
normales por el siniestro.
El art. 51 prev el pago a cuenta en toda clase de seguros cuando el
asegurador reconoci el derecho a la indemnizacin o capital prometido y
estim el dao, o se le tiene por reconocido (art. 56 ), si el procedimiento
previsto para la fijacin definitiva de la prestacin debida no est terminado
un mes despus de notificado el siniestro.
Si la demora obedece a omisiones del asegurado -p.ej., dilaciones en
suministrar los elementos a que se refiere el art. 46 , 2 y 3er. prrs.-, el
trmino de un mes preestablecido se suspende hasta que cumpla con las
cargas impuestas por la ley o el contrato (art. 51 , 2 prr.).
El pago a cuenta no ser inferior a la mitad de la prestacin reconocida u
ofrecida por el asegurador (art. 51 , 1er. prr., ltima frase).
En el seguro de accidentes personales, en el supuesto de incapacidad
temporaria en que se convino el pago de una renta, el asegurado tiene
derecho al pago a cuenta luego de trascurrido un mes (art. 51 , 3er. prr.).
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Tngase presente que en los dems seguros de personas (seguro sobre lavida) la disposicin del art. 49 , 2 prr., sobre poca del pago del capital o
renta hace prcticamente inaplicable el rgimen de pago a cuenta.
76. Recaudos especiales para el pago en el seguro de incendio.
En la rama del seguro de incendio, en la pliza usual se impona como
recaudo para el pago de la indemnizacin que el asegurado, si eraprocesado, obtuviera el sobreseimiento definitivo en la causa: ver clusula
17. Esta exigencia se torn ilegtima por el art. 46 , 3er. prr.
La jurisprudencia anterior, con muy buen acuerdo, declaraba suficiente el
sobreseimiento provisional, porque no est en manos del asegurado cumplir
la exigencia, y no se le puede imponer la prueba de que ha sido casual; de
ah que con el sobreseimiento provisional cumpla el pacto en la forma en
que le era posible (1629).
La misma clusula precitada exiga el levantamiento previo de los embargosy oposiciones de terceros que afectaran la indemnizacin. Con criterio
anlogo al precedente, la Cmara en lo Comercial dispuso el pago de la
indemnizacin del saldo, con retencin del importe embargado (1630): es as
porque se es el lmite del inters del asegurad