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Exp: 12-002209-1027-CA Sentencia No. 048-2013-VI lde40
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CÉDULA DE NOTIFICACIÓN
w ZD 19 MAR. 2013GOICOECHEA, alas lu> hrs del Sector: 24
Notificando: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Dirección: NO APLICA.
Rotulado a: LIC. JUAN PABLO VARGAS QUIROS.
Notifiqué mediante cédula, la resolución de las dieciseis horas del catorcede.Marzo de
2013 del T. CONTENCIOSO ADM. ANEXO A (1027) II CIR. JUD. SJ./f.
Expediente: 12-002209-1027-CA Forma de Notificación: CASILL1
Copias: NO
Entregado a:
CONTRAL ORIA GENERAL DÉ LA REPÚBLICA, EL ESTADO, INDIANAPOLIS
S.A., JOSÉ JOAQUÍN CALDERÓN ARAYA.
Se hace saber:
RESOLUCIÓN
EXPEDIENTE: 12-002209-1027-CA
ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO DERECHO
ACTOR: INDIANAPOLIS S.A.
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Exp: 12-002209-1027-CA Sentencia No. 048-2013-VI 2 de40
DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EL ESTADO Y
JOSÉ JOAQUÍN CALDERÓN ARAYA.
No. 048-2013-VI.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO
CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las 16 horas del 14 de
marzo del 2013.
Proceso de conocimiento declarado de puro derecho establecido por Luis
Alonso Estrada Ocampo, cédula de identidad número 2-0452-0728, en su
condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la entidad
denominada Indianápolis S.A., cédula de persona jurídica número
3-101-44039, contra la Contraloría General de la República, representada por
los señores Jainse Marín Jiménez, cédula de identidad número 1-0913-0610
y Juan Pablo Vargas Quirós, cédula de identidad número 1-1127-0980, elEstado, representado en este proceso por la señora procuradora, Andrea
Calderón Gassmann, cédula de identidad número 1-0828-0263 y el señor
José Joaquín Calderón Araya, cédula de identidad número 1-0237-0322.
RESULTANDO
1.- La parte actora presenta la demanda que ha dado origen al presente
proceso para que en lo medular en sentencia se declare: "a... b. Que se declaredisconforme la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico y de todos los
actos y actuaciones conexas, por ser ABSOLUTAMENTE NULO, el acto final deadjudicación a favor del señor José Joaquín Calderón Araya, en la LICITACIÓNPÚBLICA N.- 2011LN-000335-33101, así como la Resolución de las doce horas
con treinta minutos del dieciocho de abril del dos mil doce R-DCA-187-2012, de la
Contraloría General de la República. División de Contratación Administrativa, por
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violar el debido proceso y los principios de eficiencia, eficacia, publicidad, libre
competencia, igualdad, buena fe, comunicación de los actos del procedimiento,
acceso al expediente, derecho de respuesta, derecho de defensa, igualdad de
trato, certeza y seguridad jurídica, c. Que por haber cumplido con la oferta y el
cartel de licitación, se reajudique el concurso a favor de INDIANAPOLIS S.A.siendo esta la oferta de menorprecio, mejor ponderada según la metodología de
evaluación establecida y cumplidora de todos los requisitos cartelarios. d. Que se
descalifique la oferta del señor José Joaquín Calderón Araya y se desestime laadjudicación a su favor, por no cumplir con las condiciones cartelarias deadmisibilidad de la oferta y el de mayor costo económico en perjuicio de la
Administración y el interés público, e. De conformidad con el artículo 122 incisom), apartado ii), del Código Procesal Contencioso Administrativo, se condene a laadministración demandada al pago de los daños y perjuicios en abstracto,
dejándolos para su fase de ejecución determinar su cuantum. f. Al pago de ambascostas de esta acción" (Folios 1-28 del judicial) Afolio 164 del judicial, la entidadaccionante liquida los daños pretendidos en la suma de ¿90.000.000.00 (noventamillones de colones), que consisten en la ampliación del taller, compra deherramienta y maquinaria solicitada en el cartel, así como la ganancia dejada de
percibir.
2.- De igual manera, en el escrito de demanda, la accionante solicitómedida cautelar para que se suspendiera la ejecución del contrato de la licitaciónpública No. 2011LN-000335-33101, por causar graves daños y perjuicios deimposible o difícil reparación a la empresa y sus empleados. (Folios 28-31 deljudicial)
3.- Otorgado el traslado sobre la petición cautelar (folios 168-170 deljudicial), el Estado se opuso (f. 173-184 de la carpeta principal). Igual objeciónexpresó la Contraloría General de la República (según consta a folios 203-212 deljudicial) y el co-accionado Calderón Araya (folios 223-233 del judicial) Endefinitiva, mediante la resolución No. 521-2012 de las 14 horas 35 minutos del 21de agosto del 2012, el juzgador de trámite dispuso el rechazo de la medida
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cautelar planteada. (Folios 303-305 del principal) No consta en autos que tal
determinación haya sido impugnada.
4.- Conferido el traslado de ley, el apoderado del co-accionado Calderón
Araya contestó de manera negativa. Opuso las defensas de falta de legitimación y
de derecho. (Folios 223-233 del judicial). El Estado y la Contraloría General de la
República se opusieron a la demanda. El primero opuso las defensas de falta de
agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimación y de derecho. (Folios
280-301 del judicial) La CGR planteó las excepciones de falta de legitimación
pasiva y en su defecto, la falta de derecho. (Folios 261-277 del judicial)
5.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal
Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de
este Despacho, fue iniciada el 21 de noviembre del 2012 con la asistencia de
todas las partes, salvo el co-demandado Calderón Araya. En esa audiencia, por
resolución No. 2176-2012 de las 10 horas del 13 de diciembre del 2012 se
dispuso el rechazo de la excepción de falta de agotamiento de la vía
administrativa. De igual modo, se dispuso la suspensión de ese acto procesal.
(Folios 321-323 del judicial)
6.- La audiencia preliminar fue continuada en fecha 21 de diciembre del
2012, con la ausencia del señor Calderón Araya. El accionante ofreció prueba
testimonial para mejor resolver, dado el rechazo que esa prueba dictara la
juzgadora de trámite. Al no existir prueba que evacuar, el presente asunto fue
declarado como de puro derecho y las partes rindieron conclusiones. El
expediente respectivo fue remitido a este órgano colegiado para la emisión del
fallo pertinente en fecha 22 de febrero del 2013, según consta en sello de pase
visible a folio 330 vuelto del expediente judicial.
7.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado
nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo de
quince días hábiles establecido al efecto por el artículo 82.4 del Reglamento
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Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y Civil de Hacienda.
Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmativo de la jueza Abarca
Gómez y el juzgador Hernández Gutiérrez.
CONSIDERANDO.
I.- Sobre la prueba ofrecida para mejor resolver. En su escrito de
demanda, la entidad accionante ofrece como prueba en abono de su tesis, la
testimonial del señor Jairo Camacho Murillo, cédula de identidad número
1-1065-0292, Anthony González Villalobos, cédula 4-0184-0539, Alejandro Piedra
Méndez y Alvaro Várela Núñez. En la audiencia preliminar celebrada en fecha 21
de noviembre del 2012, la juzgadora de trámite dispuso el rechazo de esas
probanzas. Empero, en la continuación de esa audiencia el 21 de diciembre del
2012, tales elementos de convicción fueron ofrecidos bajo el carácter de prueba
para mejor resolver. (Folio 329 vuelto del principal) La prueba para mejor resolver,
según se desprende de los ordinales 93.3, 110 y 147 del Código Procesal
Contencioso Administrativo y el canon 331 del Código Procesal Civil, es del juez y
no de las partes, siendo el órgano jurisdiccional quien debe determinar, en el
análisis concreto del caso, su conveniencia y necesidad. Consiste en una facultad
que le habilita jurídicamente para incorporar elementos demostrativos luego de lafase probatoria, o bien, cuando ya el asunto se encuentra listo para el dictado delfallo, cuando considere que ello resulta relevante para la correcta resolución delproceso. Ello puede ocurrir, incluso, en la fase casacional según lo explícita elnumeral 147 aludido. Desde este plano, debe quedar claro que no se trata de
corregir las omisiones, negligencias o descuidos de las partes en cuanto a su deberde acreditar los hechos en que fundamentan su postura o bien corregir deficiencias
que se evidencien en la defensa de las partes. Si bien dentro del nuevo esquemaprocesal contencioso administrativo el canon 82 en relación al 85 del citado Código,establece como principio la determinación de la verdad real de los hechos, losmandatos 58 f) y 64.2 ibídem establecen el deber de aportación de prueba, la que,
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conforme a los artículos 90.2 y 93 incisos 2 y 3, debe ser relevante para el caso yatinente a hechos controvertidos. Por ende, en esa admisión no podría enmendar
esas deficiencias técnicas, por cuanto en esa eventualidad lesionaría la igualdadentre los litigantes y comprometería la imparcialidad del juzgador. De ahí que alordenarla, deba respetarse la garantía de defensa en juicio de cada uno de losinvolucrados en el litigio. Así, por el contrario, debe ser introducida con el únicoobjeto de esclarecer puntos de incertidumbre ode duda que puedan surgir luego deponderar los elementos aportados por los litigantes. Desde este plano, si bienpermite incorporar probanzas que fueron rechazadas en el proceso, declaradasinadmisibles, nulas o inevacuables, ciertamente, la decisión de recabarla es
facultativa del órgano jurisdiccional, ergo, corresponde a una valoración discrecionaldel juzgador, quien puede prescindir de ella sin necesidad de resolución expresa.Así lo ha expuesto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en
el fallo no. 268 de las 16 horas 10 minutos del 3 de abril del 2002. En la
particularidad del presente caso, la prueba ofrecida debe ser rechazada. Ajuicio de
esta Cámara, tales elementos de convicción resultan inconducentes e
innecesarios en este proceso. Por un lado, no se precisa la utilidad de esas
pruebas de cara a establecer la procedencia de los pedimentos formulados. Por
otra parte, en el marco del análisis de validez de las conductas públicas
reprochadas, no se observa la relevancia y utilidad de esas deposiciones
testimoniales, siendo que los motivos de nulidad que plantea la entidad
demandante, atienden a circunstancias cuya acreditación puede colegirse (caso
de presentarse) del expediente de la contratación, sin que considere este
Tribunal, los testimonios propuestos vengan a aportar mayor incidencia en esa
ponderación. El cumplimiento o no de las diversas exigencias que se imponen en
el procedimiento de contratación administrativa, es un tema cuya análisis se
sustenta en la prueba documental ofrecida y admitida, por lo que la incorporación
de los citados testimonios resulta impertinente. En consecuencia, se dispone el
rechazo de esas pruebas.
II.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se
tienen los siguientes: 1) Que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes
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promovió la licitación pública 20071LN-000042-33101, cuyo objeto era el
Mantenimiento y reparación de motocicletas de la Dirección General de la Policía
de Tránsito. Este concurso público fue adjudicado al señor José Joaquín Calderón
Araya. (Hecho quinto de la demanda no controvertido en cuanto a la apertura del
concurso, folios 76-103 del judicial) 2) En la cláusula 5.8 del cartel de la licitación
pública 2007LN-000042-33101, se estableció el equipo requerido para ejecutar el
contrato, así como la previsión de visitas a los talleres de los oferentes con el fin
de certificar el cumplimiento de este apartado. (Folios 89-90 del judicial) 3) En la
cláusula 5.3 del cartel de la licitación pública 2007LN-000042-33101, se
estableció: "SUBCONTRATOS. No se permite la subcontratación del servicio que
conforma el objeto de la contratación de más, únicamente se permitirá que el
adjudicatario puede emplear subcontratistas. cuando por la eventualidad y
naturaleza de las piezas a reparar lo requieran, para lo cual se requerirá el
permiso de la Administración. (...)" (Hecho sexto de la demanda no controvertido.
Folio 88 del principal) 4) En la cláusula 5.1 del cartel de la licitación pública
2007LN-000042-33101, se fijó como plazo contractual un año, prorrogable por
tres adicionales, siendo el monto adjudicado por el primero año de
097.179.011.89 (noventa y siete millones ciento setenta y nueve mil once colones
con ochenta y nueve céntimos). (Hecho séptimo de la demanda no controvertido.
Folio 87 del judicial) 5) Mediante el oficio DAF 2012-0228 del 20 de febrero del
2012, suscrito por el señor Hernán Fernández Villar, Jefe a.i. del Departamento
Administrativo de la Dirección General de la Policía de Tránsito y dirigido al señor
Douglas Aguilar Pérez de Registro y Control de Garantías, Dirección de
Proveeduría Institucional, se certifica que al 06 de diciembre del 2011 se ha
recibido de manera definitiva y a satisfacción el objeto contractual de la licitación
pública 2007LN-000042-33101. (Hecho octavo de la demanda no controvertido.
Folios 106-107 del expediente principal) 6) Que a las 10 horas del 08 de marzodel
2012, el jerarca de la cartera de Obras Públicas y Transportes en ese momento,
Francisco Jiménez, y el contratista de la licitación 2007LN-000042-33101,
suscribieron contrato adicional de servicio de mantenimiento y reparación de
motocicletas de la Dirección General de la Policía de Tránsito. El monto del
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contrato adicional fue establecido hasta 072.834.505.94 (setenta y dos millonesochocientos treinta y cuatro mil quinientos cinco colones con noventa y cuatrocéntimos) por un plazo de seis meses. Este contrato fue aprobado por la UnidadInterna el 12 de marzo del 2012. (Folios 112-121 del judicial) 7) Que el Ministeriode Obras Públicas y Transportes promovió la licitación pública2011LN-000335-33101, cuyo objeto era el Mantenimiento y reparación demotocicletas de la Dirección General de la Policía de Tránsito. (Ver expediente
electrónico del procedimiento. Hecho décimo de la demanda no controvertido) 8)Que las empresas Indianápolis S.A. y el Taller de Motos Indianápolis S.A., esteúltimo con cédula jurídica número 3-101-208392, conformaron el consorciodenominado CONSORCIO GRUPO INDIANÁPOLIS, para efectos de participar
dentro de la licitación pública 2011LN-000335-33101, promovida por el Ministerio
de Obras Públicas y Transportes (MOPT). (Folios 68-70 del judicial) 9) Que en elcartel de licitación del concurso público 2011LN-000335-33101, en el anexo 3,
relativo a la presentación de las ofertas se estableció: "ANEXO N° 3:PRESENTACIÓN DE LA OFERTA Y OTRAS ACTIVIDADES. La oferta deberá
realizarse porquien cuente con capacidadjurídica para ello, en forma electrónica
a través del Sistema de Compras Gubernamentales denominado CompraRED en
su versión 2.0, accediendo a la siguiente dirección electrónica:
http://www.comprared.cr, para lo cual, de previo a participar en el concurso,
cualquier eventual oferente deberá contar con la Firma Digital Certificada, la cual
deberá solicitarse ante el Certificador Registrador (Banco Central SINPE) para lo
cual puede consultar en los Bancos que comercializan dicho dispositivo (...) Las
ofertas electrónicas deberán remitirse cumpliendo con los siguientes requisitos: 1.
Para presentar la oferta digitalmente es necesario que la oferta sea firmada
digitalmente por el representante autorizado del proveedor oferente, para lo
cual se requiere que el representante cuente con Firma Digital Certificada y
una cuenta en CompraRED versión 2.0. (...)" (Expediente electrónico, archivo
CA1342440501) 10) En el citado cartel se estableció como mecanismo de
adjudicación el siguiente: "3. ADJUDICACIÓN a) Al sumar los porcentajesanteriores, la oferta que obtenga la mayor calificación será la adjudicataria. En
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caso de que dos o más ofertas resultaren con igual porcentaje en su calificación,se adjudicará a quien presente, primero: el menor precio, segundo: la mayorexperiencia de la empresa, tercero: la mayor garantía de servicio; cuarto: elmenor plazo de entrega. Finalmente, si las ofertas continúan en igualdad decondiciones se efectuará un sorteo para determinar el adjudicado, previa
convocatoria a los interesados, en la Sala de Aperturas de la Dirección de
Proveeduría Institucional, de conformidad con el Articulo 55 del R.LC.A.f...)"
(Expediente electrónico, archivo CA1342440501) 11) Que en el cartel de licitacióndel concurso público 2011LN-000335-33101, en el apartado 1.1.6 se indica el
equipo mínimo con el que el oferente debe contar para efectos de esacontratación, a saber: "1.1.6Equipos Mínimos que Deben Poseerlos Oferentes. 1.
Mesa neumática para el trabajo en motocicletas; 2. Testar para la medición de los
sistemas eléctricos en 12 voltios; 3. Prensas de banco; 4. Torno para trabajos
generales; 5. Rectificadora de cilindros; 6. Prensa Hidráulica; 7. Equipo de soldar
de oxigeno - acetileno; 8. Equipo de soldar eléctrico; 9. Caja de herramientas; 10.
Cargador de baterías; 11. Compresor de aire; 12. Gato hidráulico; 13. Taladro de
banco; 14. Lavadero de piezas con reciclado; 15. Banco para reparación de
motores; 16. Scanner para programas de reparación de motocicletas marcas:
Harley Davidson años: 1974-1979 (1.200cc) -1991 (1.340 ce.) y 2010 (1690 ce),
Suzuki GSX750, Honda CBX750, BMWK75RT 750; 17. Probadores de inyectores
para motocicletas Harley Davidson 2010 1690 ce; 18. Tensores de cadena de
distribución para motocicletas Harley Davidson 2010 1690 ce; 19. Gata levante
para motocicletas de los años 2006 al 2010; 20. Máquina de reparación de
asientos de válvulas y válvulas; 21. Prensa para alinear cigüeñales; 22. Máquina
limpieza a presión con arena (SANDBLASTER); 23. Máquina para ajuste de
busching; 24. Taladro fresador, 25. Esmeril para afilar cuchillas para torno; 26.
Burras para levantar motos; 27. Prensa para desmontar y montar llantas; 28.
Manuales de servicio de mantenimiento para las motocicletas TIPO POLICIAL
Harley Davidson años: 1974-1979 (1.200 ce) -1991 (1.340 ce.) y 2010 (1690 ce.),
Suzuki GSX750, Honda CBX750, BMWK75RT 750. Personal de la Policía de
Tránsito, hará visitas a los talleres de los oferentes, con el fin de certificar el
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cumplimiento de este apartado". (Expediente electrónico de la contratación,
archivo CA1342440501) 12) Que el cartel de licitación fue publicado el 07 de
noviembre del 2011, con una fecha de apertura el 02 de diciembre del 2011, a las
10 horas. (Expediente electrónico, detalle en archivo CER-AL-25-2012-JVM
2011LN-000335-32701) 13) Que en fecha 01 de diciembre del 2011 a las 15
horas 54 minutos, se registra el ingreso de la oferta presencial del señor José
Joaquín Calderón. (Expediente electrónico, carpeta ofertas, José Joaquín
Calderón, archivo Recibo oferta 1 - 28204) 14) Mediante el oficio No. 20120072 de
la Dirección Jurídica del MOPT, entre otros aspectos, se pone en evidencia
aspectos que deben ser subsanados respecto de la propuesta del señor José
Joaquín Calderón Araya, tales como estructura de precios, declaraciones juradas.
(Expediente electrónico, archivo AN1342470519) 15) En fecha primero de
diciembre del 2011, a las 17 horas 48 minutos, se registra el ingreso de la oferta
del Consorcio Grupo Indianápolis S.A. En dicha plica, se señaló: "Punto 1.1.7
Contamos con todos los equipos requeridos". (Expediente electrónico, carpeta
ofertas, archivo 27946_0_Licitación Pública_mopt_consideraciones) 16) Que en
la inspección realizada al Taller de Motos Indianápolis el 07 de diciembre de 2011a las 12 horas 10 minutos, se estableció que no contaba con cuatro equipos
mínimos, sea: 1. Rectificación de cilindros; 2. Tensores de cadena de distribuciónpara Harley 2010; 3. Máquina de reparación de asientos de válvulas y válvulas y4. Prensa para desmontar y montar llantas. (Folios 132-133 del legajo principal).12) Por oficio del 23 de diciembre del 2011, dirigido a la Proveeduría Institucionaldel MOPT, el representante legal del Grupo Indianápolis indica: "Con referencia ala inspección a la que fuera sometido el TALLER DE MOTOS INDIANÁPOLIS,como parte del Consorcio Grupo Indianápolis, según consta en Tabla deINspección-Visita al Taller Oferente del 7 de diciembre del 2011. me permitomanifestar lo siguiente. Las herramientas que fueron adquiridas y que en elmomento de su inspección no habían ingresado a nuestras bodegas, seencuentran ya en nuestro poder, para que se sirvan realizar la verificación de lasmismas en cualquier momento. (...)" (Folio 137 del principal) 13) Que en el oficioDT01-1200015 de fecha 03 de enero de 2012, el Lie. Cecilio Villagra Amador, Sub
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Ejecutor Programa Presupuestario 33101, indicó: "Se remite oficio de fecha
veintitrés de diciembre de dos mil once suscrito por el señor Luis Alonso Estrada
Ocampo, Representante Legal del Consorcio Grupo Indianápolis dirigido a la
Proveeduría Institucional de este Ministerio, mediante el cual presentó una
aclaración sobre la Tabla de Inspección - visita al Taller del Oferente para los
efectos de la Licitación número 2011LN-000335-33101, en los siguientes
términos: Las herramientas que fueron adquiridas y que en el momento de su
inspección no habían ingresado a nuestras bodegas se encuentran ya en nuestro
poder, para que se sirvan realizar la verificación de las mismas en cualquier
momento. Al respecto se solicita valorar lo indicado en el oficio D.A.F. 2011-1887
de fecha dos de enero de dos mil doce." (Folio 139 del judicial) 14) Mediante el
oficio DAF 2012-0026 del 10 de enero del 2012 del Departamento Administrativo
de la Dirección General de la Policía de Tránsito se emite criterio en torno a la
nota de fecha 23 de diciembre del 2011 presentada por el ente actor, referida en
el aparte previo, oficio en el que se señala: "... No obstante, se considera
extemporánea y de carácterinformativo dicha solicitud, con base al Artículo 80 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Además consideramos que
sería un trato desigual con los demás oferentes, y a la vez reitero que el informe
técnico ya fue entregado." (Folio 145 del principal) 15) Mediante el oficio No.
D.A.F. 2011-1887 de fecha 02 de enero de 2012 - emitido por Lie. Gerardo
Aymerich Valverde, Jefe, Departamento Administrativo - Financiero, se emite
criterio técnico sobre la contratación aludida. En lo relevante señala: "a. 2. En
cuanto a la oferta N°. 1 de José Joaquín Calderón Araya, es la única que cumple
técnicamente con lo solicitado por nuestra Dirección, obteniendo los puntajes
indicados en el cuadro, en el cual se aplica la metodología de evaluación del
cartelde esta licitación."; b. "3. La oferta n°.2 de Indianápolis, S.A. no cumple con
las especificaciones técnicas del cartel, por las razones que a continuación seenumeran: Según lo establece el Cartel, se procedió a visitar cada taller (oferenteparticipante), a efectos de constatar el equipo que se requiere para la reparación ymantenimiento de las motocicletas policiales de la Dirección General de Tránsito.
El miércoles 7 de diciembre del 2011 realizamos la visita a la empresa
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Indianápolis, S.A., según consta en el documento "Tabla de Inspección-Visita alTaller" (Anexo A), firmado por funcionarios de la Administración y por el o larepresentante, es importante considerar para la evaluación lo siguiente, ratificadopor los funcionarios de la Policía de Tránsito (señores David Alemán Martínez,Mario Arroyo Álvarez, Femando Camacho Méndez, Rafael Mora González) quehicieron la visita: Algunos instrumentos fueron vistos arrinconados o guardados,algunas herramientas fueron sacadas de su bolsa plástica o caja por primera vez.Lo anterior para efectos de valorar el taller en funcionamiento con el equipo en elCartel, así como la experiencia del taller en el uso del equipo mencionado, y laexperiencia en el servicio de reparación de motos con cada uno de los equipos omáquinas especiales para las motos policiales de la Dirección de Tránsito. Loscuatro puntos señalados como equipo con el que no cuenta esta empresa, no
estaban el día que se realizó la visita, lo cual fortalece el argumento anterior sobreun taller en funcionamiento y su experiencia en el campo. En el caso de los
tensores de distribución, durante la visita el señor Marión Díaz nos indicó que los
tensores son parte de la motocicleta y no una herramienta, observación a la que
se opusieron los mecánicos de la Policía de Tránsito, lo que más adelante se
corroborará con la documentación adecuada. Sostuvo además, el señor Marión
Díaz Segura, que la Harley Davidson no tiene cadena de distribución, afirmación
errónea que se demostrará también con la documentación de los manuales
originales de la empresa Harley Davidson. Para el caso de la máquina para ajuste
de bushing, el señor Marión Díaz Segura, sacó de la bolsa plástica, totalmente
nuevo un artículo que montó sobre el torno, para decimos que ese aparato
funciona como ajuste de bushing. De igual forma, lo anterior nos indica que ese
aparato no ha sido utilizado nunca en casos anteriores. Se puede ver nota, escrita
por el señor Marión Díaz Segura, al final del documento denominado "Tabla de
Inspección-Visita al Taller" (Anexo A), donde él acepta directamente con su firma
que no hay en su Taller, ni equipo para rectificar cilindros; ni tensores de cadena;
ni maquina para repararasientos de válvulas y válvulas: ni prensa para desmontar
o montar llantas, con lo cual este taller incumple con los "Equipos Mínimos que
Deben Poseerlos Oferentes", apartado 1.1.6 del cartel de licitación, siendo que no
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es admisible a concurso (apartado 3.1 Admisibilidad de las ofertas)." (Ver
expediente electrónico, archivo AN134510911) 16) Que en la sesión ordinaria No.2012-006 de la Comisión de Recomendación de Adjudicaciones, celebrada a las
14 horas del 09 de febrero del 2012, se conoció el tema de la licitación pública
2011LN-000335-33101, en la que ofertaron José Joaquín Calderón Araya,
Indianápolis S.A., Cambio y Fuera S.A., Tony Internacional S.A. Se estableció que
la única oferta admisible fue la presentada por el señor Calderón Araya, a quien
en definitiva se recomendó adjudicar el concurso. (Folios 128-130 del judicial) 17)
Por acto del 01 de diciembre del 2011, el Sub Jefe del Departamento
Administrativo Financiero del MOPT emitió constancia a solicitud de José Joaquín
Calderón Araya en los siguientes términos: "A QUIEN INTERESE. Se hace
constar que el señor José Joaquín Calderón Araya, cédula de identidad número
1-237-322, brinda desde hace 16 años servicios de mantenimiento preventivo a
las motocicletas de alta cilindrada de la Dirección General de la Policía de
Tránsito. Algunas de las contrataciones o licitaciones que se le han adjudicado en
el MOPT, son la LP 030-2003, CD 000883-202 y la 2007LN-000042-33101.
Durante esos años, el señor Calderón Araya ha demostrado responsabilidad y
gran conocimiento técnico en la reparación de motocicletas. (...)" (Folio 147 del
judicial, expediente electrónico, archivo AN1342478396) 18) Que la
Administración Pública encargada de la tramitación, escogencia, evaluación y
subsanación de las ofertas, nunca realizó prevenciones sobre aclaraciones o
prevenciones de requisitos adicionales a la oferta de la accionante. (Hecho
vigésimo de la demanda no controvertido) 19) Que la licitación pública No.
2011LN-000335-33101 fue en definitiva adjudicada al señor José Joaquín
Calderón Araya. Esta decisión fue publicada en el diario oficial La Gaceta No. 55
del 16 de marzo del 2012. (Hecho cuarto y vigésimo séptimo de la demanda no
controvertido, expediente electrónico de la contratación, archivo AC1342492134)
20) En fecha 30 de marzo del 2012, la accionante presentó ante la Contraloría
General de la República recurso de apelación contra el acto final de adjudicación
de la licitación pública 2011LN-000335-33101. (Folios 33-66 del legajo principal)
21) Por resolución No. R-DCA-187-2012 de las 12 horas 30 minutos del 18 de
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abril del 2012, la CGR, conociendo del recurso de apelación formulado por el ente
accionando dispuso rechazar de plano por improcedencia manifiesta esa medida
recursiva, por considerar que el impugnante no podía resultar adjudicatario.
(Folios 150-156 del judicial) 22) Que el inicio de la ejecución de la licitación pública
2011LN-000335-33101 se encuentra supeditado a la finalización del contrato
adicional 2012CD-000016-33101. (Constancia visible a folio 273 del principal)
III.- Hechos no demostrados: 1) Que dado que el equipo requerido en la
condición 1.1.6 del cartel de licitación de la licitación pública 2011-000335-33101
son herramientas y equipo especial, solo podrían ser conseguidos en el
extranjero, y a la fecha de realizar la inspección de verificación en data 07 de
diciembre del 2011, la accionante estaba en imposibilidad de contar con ese
equipo. (No se acredita esa situación) 2) Que al señor José Joaquín Calderón
Araya se haya dado un trato preferente dentro de la licitación pública
2011LN-000335-33101 y por ende un tratamiento inequitativo a la accionante, (no
hay prueba de ello). 3) Que la propuesta del Consorcio Indianápolis hubiereresultado admitida dentro del concurso público 2011LN-000335-33101. (No se
acredita esa condición. Los autos acreditan su inadmisibilidad) 4) Que conforme al
cartel de la licitación 2011LN-000335-33101, la verificación de la tenencia del
equipo establecido en la condición 1.1.6 se hubiere establecido para la fase deejecución del contrato. (No existe prueba de ello.) 5) Que el ente accionante hayaplanteado recurso de objeción contra el cartel del concurso
2011LN-000335-33101. (No consta esa circunstancia)
IV.- Objeto del proceso. Alegatos de la accionante. Vistas lasalegaciones de las partes, resulta claro que el objeto de este proceso radica en ladeterminación de la validez o no del proceder público dentro del concurso público
2011LN-000335-33101 promovido por el MOPT, así como el rechazo por
inadmisibilidad dictado por la Contraloría General de la República respecto del
recurso de apelación planteado por la entidad accionante. La empresa
demandante centra sus alegaciones en tres ejes de argumentación. Dentro de un
primer aspecto, acusa violación de ley y del debido proceso al adjudicarse el
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concurso público cuestionado de manera ilegal, a una persona a quien se ha
otorgado el objeto del contrato por 16 años, así como un contrato adicional.
Señala, en el procedimiento se lesionaron los principios de eficiencia, eficacia,
publicidad, libre competencia, igualdad, buena fe e intangibilidad patrimonial, así
como los de seguridad y certeza jurídica. Acusa, en el cartel de la licitación
2011LN-000335-33101 se estableció con toda claridad la forma de presentación
de las ofertas, señalando que debía aportarse mediante el sistema denominado
Compra Red. Dice haber presentado la oferta en esos términos, lo que no
satisfizo el adjudicatario, quien presentó la propuesta de manera presencial,
incumpliendo con los requisitos de presentación de la plica. Considera, al no
cumplir con esta exigencia, la oferta debe tenerse por no admitida. Reprocha, no
se seleccionó a la oferta que contenía un menor precio, por lo que la adjudicación
no se orientó a los intereses más convenientes de la Administración. Critica, a la
persona adjudicataria no se le sometió a la rigurosidad a la que fue sometida la
actora, en cuanto a las cartas de referencia, pues por el contrario, tuvo una carta
de recomendación de parte del Departamento Administrativo Financiero. Censura,
esa misma jefatura no solo recomendó al actual adjudicatario y desecho su oferta,
sino que una vez cumplido el anterior contrato 2007LN-000042-33101 y sus
prórrogas, otorgó un contrato adicional contra ley. Considera que ese proceder es
nulo. Remite a la Ley No. 8422, artículos 4 y 6, así como al 24 de la Ley de
Contratación Administrativa. Denuncia, no solo se han dado facilitaciones y
ventajas al señor Calderón Araya, sino que el acto es nulo por omisión de las
formalidades previstas. Como segundo aspecto, alega lesión a la ley especial,
debido proceso, derecho a la información, derecho de respuesta, derecho de
defensa, elección de mejor oferta, violación a la seguridad y certeza jurídica,
principios de eficiencia y eficacia, igualdad y libre competencia, publicidad.
Reitera, al señor Calderón Araya se concedieron medios para disfrutar de
beneficios y ampliaciones contractuales de índole económico, así como al no
someterle desde el inicio a la rigurosidad del cartel de licitación. Relata, en el
concurso 2007LN-000042-33101, fue adjudicada a esa persona por ser la de
menor costo económico. Destaca dentro del concurso 2011LN-000335-33101 su
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oferta fue la de menor costo económico. Estima, resulta lógico que la verificación
del equipo quedaría para la fase de ejecución conforme al numeral 192 del
Reglamento de Contratación Administrativa. Reprocha, al aumentarse a 28 el
número de equipos y realizar la verificación antes, sin previa comunicación, facilitó
recomendar la adjudicación a favor del señor Calderón Araya, conculcando la
igualdad y libre competencia. Reitera su crítica a la ampliación del contrato que
fue otorgado a favor del co-accionado, lo que le produjo a esa persona una doble
ganancia económica. Manifiesta, dentro del expediente electrónico no se
encontraba su solicitud y notas sobre puesta a disposición de las cuatro
herramientas faltantes y los oficios internos que dice, afectaban sus derechos. En
concreto, expresa no haber tenido acceso al oficio DT01-12-00015 del 03 de
enero del 2012. Alega el quebranto del artículo 6 de la Ley de Contratación
Administrativa que regula el principio de publicidad y comunicabilidad de las
actuaciones. Acota, al haberse escogido desde el inicio el uso de un medio
electrónico, no solo se autoriza la utilización de este medio, sino que se dan los
principios rectores y la disponibilidad de la información en el sitio web. Acusa, lefue negada la información y no le fueron comunicadas en su momento las
recomendaciones, por lo que no pudieron impugnarlas. Como tercer aspecto,
combate lo resuelto por la Contraloría General de la República en la resoluciónNo. R-DCA-187-2012 de la CGR. Considera que ese acto es nulo pues confirma
el acto recurrido y de paso lesiona el debido proceso, principios de eficiencia,eficacia, publicidad, libre competencia, igualdad, buena fe, comunicación de losactos del procedimiento, acceso al expediente, derecho de respuesta, de defensa,
igualdad de trato.
V.- Alegatos de los demandados. La CGR alega falta de legitimaciónpasiva por cuanto, dice, la actora no señala de qué forma su esfera jurídica resultótransgredida. Tampoco se estableció en qué consiste la ¡legalidad. En cuanto alderecho, indica, el recurso de apelación formulado fue rechazado al amparo de
los artículos 85 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa y 180 del su
reglamento. Destaca, la legitimación recursiva en esta materia está condicionada
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a la tenencia de un interés legítimo, actual, propio y directo. Cita precedentes de la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que a su juicio, señalan que la
legitimación aludida recae sobre los oferentes cuya propuesta haya sido admitida.
Resalta, en sede apelativa logró acreditar que la entidad recurrente no contaba
con interés legítimo, directo, actual y propio, por cuanto la misma firma señaló que
no contaba con varias herramientas y equipo solicitado en el cartel, por lo que, en
el supuesto caso que el acto de adjudicación se anulara, la accionante no habría
podido ser la adjudicataria. Por tales motivos, reitera, declinó el recurso por la falta
de legitimación para impugnar. Cita precedentes de la misma instancia contralora
y este Tribunal Contencioso Administrativo sobre el tema. Por su parte, el Estado
aduce, la acción judicial es inadmisible por estar precluida. Lo anterior ya que si
se cuestionan los términos del cartel, la parte interesada debe hacer el
agotamiento preceptivo mediante el recurso de objeción. Precisa, los argumentos
de la accionante atacan condiciones del cartel, siendo el eje central la cláusula
1.1.6 del pliego de condiciones sobre el incremento de equipo necesario y las
visitas de los inspectores de la Policía de Tránsito. Critica, la demanda cita una
gran cantidad de normas y principios, empero, no señala de manera concreta las
actuaciones públicas con las que se violentaron esas normas. Apunta, en cuanto
al alegato que se ha adjudicado a la misma persona por 16 años, ello no
constituye un vicio en la contratación, sino que atiende a circunstancias
particulares que se han dado en el caso del señor Calderón. La adjudicación
obedeció a que la oferta cumplió a cabalidad con todos los requisitos técnicos y
legales establecidos en el cartel, mientras que las demás ofertas incumplieron de
una u otra forma con los requisitos, como es el caso de la accionante, la cual,
ofertó asegurando que contaba con todas las herramientas y equipos fijados en el
cartel, pero al momento de hacer la verificación se determinó que faltaban cuatro
de las herramientas requeridas, lo que motivó su inadmisibilidad acorde al
apartado 3 del cartel. Sobre el alegato de favorecimiento de la oferta menos
barata, resalta, se pretende traer ese alegato como constitutivo de un vicio, lo que
resulta un desconocimiento de la normativa de contratación administrativa. En
esta materia, los procedimientos se encuentran diseñados de manera que los
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oferentes deben superar etapas para que la oferta sea elegible. Una primeraetapa es la de admisibilidad, la que superada, se entra a ponderar el factoreconómico respecto de las ofertas elegibles, de modo que las que no hanresultado admisibles, con independencia de su costo económico, quedan fuera delconcurso. A su juicio, carece de interés el mayor o menor precio que puedaofrecer un competidor sino posee las condiciones técnicas requeridas para laprestación del servicio, pues no está en condiciones de satisfacer la necesidadpública que persigue el procedimiento. Destaca, la oferta de la accionante quedódescalificada. Sobre la alegación que el adjudicatario no presentó la oferta en
forma digital, remite al artículo 11 del Reglamento para la Utilización del Sistemade Compras Gubernamentales CompraRed, Decreto No. 32717. Estima, en este
particular se actuó conforme a derecho al permitirle al señor Calderón presentarsu oferta de forma escrita y presencial. Por otro lado, relata, se argumenta que el
adjudicatario no fue expuesto a la misma rigurosidad que la accionante, en loatinente a las cartas de referencia. Aclara, el Departamento Financiero Contable
del MOPT fue el encargado de realizar la evaluación y recomendación técnica, por
ser el órgano técnico que conoce a profundidad las necesidades en la materia.
Señala, el adjudicatario, al haber prestado servicios al MOPT con anterioridad,tiene el derecho de pedir a la Administración con la que ha contratado, una
constancia de servicios prestados, así como la indicación de si los ha prestado de
forma satisfactoria. Lo emitido fue una simple constancia. Acota, la constancia la
emite Ricardo Chavarría Gutiérrez, mientras que el informe técnico lo emite
Gerarado Aymerich Valverde. En cuanto al segundo aspecto que aborda lademanda, externa, no existe violación a los principios de certeza y seguridad
jurídica por el hecho que el cartel de la licitación 2011LN-000335-3310 sea
diferente al cartel del concurso 2007LN-000042-33101. La contratación
administrativa se encuentra sujeta a los principios de eficiencia y eficacia, por lo
que dentro del cartel deben incluirse las cláusulas necesarias para asegurar la
satisfacción de las necesidades actuales. Estima lógico que se haya incluido
dentro del cartel las herramientas y equipo que se estime necesario actualmente
para brindar un servicio adecuado por parte del taller. Agrega, no es solo una
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posibilidad sino una obligación decantarse por un proceso de mejora en la
tramitación de los procesos licitatorios. Precisa, si algún interesado considera que
el cartel lesiona principios de la contratación administrativa, puede presentar un
recurso de objeción, lo que no hizo la actora. Estima lógico que la verificación del
equipo solicitado se realice en la fase de admisibilidad, para asegurarse que se
pase a la fase de evaluación. Esto para evitar el riesgo que se adjudique a un
oferente que no cumpla con los requerimientos. El mismo cartel establece que los
oferentes quedarían sujetos a las visitas de verificación, de lo que se desprende
que estas se realizarían en la etapa de licitación y no en la de ejecución. No es de
recibo, dice, el alegato de no haberles avisado la fecha de la visita, pues ello pone
en evidencia que no estaba preparada para la verificación por no contar con el
equipo necesario, pese a que la oferta aseguraba tenerlo. En cuanto al alegato de
nulidad por no haber incluido en el sistema CompraRed la solicitud de nueva visita
que presentó, ni los oficios internos que surgieron de esa gestión, lo que llevó a
que no se enterara de lo ocurrido, desmiente que la accionante no haya tenido la
posibilidad de enterarse de que su oferta había sido declarada inadmisible hasta
el 16 de marzo del 2012, ya que desde el 04 de enero del 2012 en el sistema
CompraRed se incluyó la recomendación técnica (oficio DAF2011-1887) que sirvió
de base para la adjudicación. Rechaza los alegatos relativos al expediente
electrónico al considerar que no se ha producido ningún tipo de indefensión, ya
que la gestión presentada por la actora fue extemporánea. Si la proponente no
estaba conforme con el criterio técnico, pudo haberlo impugnado junto con el
acuerdo de la comisión de adjudicación. Señala, en todo caso, no cabe la nulidad
por la nulidad misma. Rechaza el alegato de la supuesta doble ganancia
económica. El contrato adicional 2012CD-000016-33101 se encontraba vigente
hasta septiembre 2012 o bien hasta que se agote el contenido presupuestario y es
hasta ese momento que comenzará a ejecutar el contrato de la licitación
2011LN-000335-33101. Por el tipo de contrato, solo se paga el servicio prestado,
por lo que no existe doble pago. Sobre el tercer aspecto, referido a la resolución
de la CGR, dice, no se fundamentan las supuestas causas de nulidad. Estima que
ese acto no contiene vicios. Solicita el rechazo de la pretensión de readjudicar a la
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demandante el concurso, por considerarlo improcedente. Finalmente, el señorCalderón Araya, expone, no resultan relevantes al proceso las alegacionesreferidas a otros concursos públicos diversos al que se cuestiona. Señala, lascondiciones cartelarias no siempre deben ser las mismas, quedando a criterio dela Administración las especificaciones del concurso. Apunta, en el procedimientoexiste una metodología de evaluación y los aspectos evaluables no se equiparanúnicamente al menor precio. Asujuicio, atendiendo a estesistema fue que resultóadjudicataria del concurso. Sobre el supuesto aumento en la cantidad de equiponecesario ylas visitas, dice, es ilógico pretender participar en una contratación sinestar equipado con la indumentaria necesaria, por cuanto los equipos requeridosreúnen características que hacen necesaria la dotación de herramientasesenciales así como del conocimiento para atender el mantenimiento y reparación
de las motocicletas. Destaca, las manifestaciones de la accionante demuestran
que no reunía los elementos necesarios para ser considerada oferta admisibletécnicamente. Desde la publicación del cartel se conocían los términos delconcurso, yen caso de duda se pudo acudir a la figura de la aclaración del cartel.Los alegatos de la accionantes demuestran que no contaba con el equipamentonecesario para ejecutar el contrato. Las visitas a los talleres era una condiciónacreditada en el cartel. Expone, respecto de la solicitud de nueva visita por tener
ya los equipos, la misma Administración dispuso que la gestión era extemporáneayaceptarla sería un trato desigual con los demás oferentes. Considera, a partir deestas visitas la accionante tiene conocimiento de las omisiones detectadas y
desde ese momento opera el plazo para corregir errores en aspectos
subsanables, de ahí que la gestión de nueva visita fuera extemporánea. Enfatiza,lo emitido por la Administración en su caso fue una constancia y no una carta derecomendación como alega la accionante. Estima, la accionante pretende solapar
sus incumplimientos de normas técnicas fijadas para el concurso. Ha quedadodemostrado que la actora incumplió las condiciones del cartel, lo que además
quedó acreditado en la fase de apelación.
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VI.- Cuestión previa. Sobre los cuestionamientos realizados a la
contratación 2007LN-000042-33101 y reproches al cartel del concurso
cuestionado. Como aspecto preliminar cabe poner de manifiesto, el objeto del
presente proceso estriba en torno al análisis de validezde lo actuado por el MOPT
en el contexto de la licitación pública 2011LN-000335-33101, instaurada para
contratar el Mantenimiento y reparación de motocicletas de la Dirección General
de la Policía de Tránsito. Las pretensiones de la parte promovente se supeditan al
escrutinio de validez o no de esas conductas de ese procedimiento licitatorio en
particular. Si bien se ha tenido dentro del elenco de hechos probados una serie de
antecedentes relacionados con la Licitación Pública 2007LN-000042-33101, cuyo
objeto era similar, así como en lo relativo al contrato adicional a ese concurso,
suscrito por el jerarca del MOPT y el señor José Joaquín Calderón Araya (también
adjudicatario de ese concurso), lo cierto del caso es que la pretensión no recae
directamente respecto de esas conductas. De ese modo, las alegaciones que a
modo de precedentes se exponen en la demanda en cuanto a lo acaecido en el
concurso público 2007LN-000042-33101, no será objeto de análisis en el presente
fallo, por ser cuestiones que resultan ajenas al marco de pretensiones deducidas.
Si bien se mira, la referencia aludida se externa a modo de marco referencial, en
virtud del cual, la accionante busca poner en evidencia, lo que considera lesiones
a múltiples principios de la contratación administrativa. Sin embargo, no peticiona
la declaratoria de invalidez de esa adjudicación o de la licitud del contrato
adicional referido ut supra. Ergo, tales elementos solo serán considerados como
precedentes fácticos, empero, no son atendible las manifestaciones que reflejan
supuestas irregularidades en esas etapas previas. En consecuencia, el objeto de
este proceso se limita a ponderar lo ocurrido dentro del concurso público
2011LN-000335-33101. Por otra parte, parte de los alegatos del ente accionante
se direcciona a reprochar condiciones cartelarias; sin embargo, no se tiene por
acreditado que la actora haya formulado en su momento objeción formal contra
ese pliego de condiciones. Tal y como fuera expuesto en la sentencia No.
153-2012-VI de las 08 horas 45 minutos del 06 de agosto del 2012, emitida por
esta misma Sección VI, este Tribunal es de la tesis que los defectos del cartel de
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licitación, así como las inconformidades que un potencial oferente o interesadotenga con esas estipulaciones, deben ser combatidos directamente en una acciónformulada de manera directa contra éste, más no cabe su impugnación de manera
refleja al invocarse como motivos de nulidad del acto adjudicatorio. Desde esteplano, cuando no se ha impugnado oportunamente el cartel de licitación, no esfactible dentro de la etapa de adjudicación o posteriores a ésta (formalización,
ejecución, modificación), cuestionar el contenido o validez de este instrumento,sea por reproche directo contra ese acto o bien, por alegar nulidades del acto finalcuando los aspectos criticados son aplicación del pliego de condiciones. En elrégimen de la contratación administrativa, el cartel de licitación constituye unaimportante herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de laspartes a lo largo del procedimiento. Por un lado, surge una vinculación estrechaentre el cartel del concurso y la oferta del postulante, de modo que ésta última es
orientada por aquel primero, y resultará, primero admisible, luego evaluable y
finalmente, potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor
ofrecimiento dentro de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas porel
cartel de la licitación. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en
el canon 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto
Ejecutivo No. 33411-H del veintisiete de septiembre del dos mil seis, queestablece en lo relevante: " El cartel, constituye el reglamento específico de la
contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todaslas normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivoprocedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras,suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de
participar. (...)" Incluso, a propósito de la fase de admisibilidad de las plicas, elcanon 83 del citado reglamento señala de manera clara: "Cumplida la anterior
etapa, la Administración, procederá al estudio y valoración de las ofertas en
relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel
y con las normas reguladoras de la materia. Serán declaradas fuera del concurso,las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean
sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos
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intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser
razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" Lo anterior pone en
evidencia la relevancia del cartel de cara a establecer si la oferta en concreto
supera el conjunto de exigencias que impone la Administración mediante las
disposiciones cartelarias. Desde este plano, el canon 81 de la Leyde Contratación
Administrativa (170-173 de su reglamento) establece que contra el cartel procede
el recurso de objeción, cuando se considere que ese instrumento limita la
participación o bien atenta contra alguno de los postulados del régimen
contractualista público. El cartel bien puede ser atacado de manera directa, al
constituirse como un acto de trámite que dada su relevancia, genera un efecto
propio en la contratación administrativa. Su contenido e implicaciones supone que
una vez firme, las actuaciones sucesivas dentro del procedimiento de
contratación, deben sujetarse a su contenido. Ante ello, se confiere un régimen de
impugnación con un marco de legitimación recursiva amplio, pues cualquier
interesado puede formular las objeciones que considere convenientes cuando las
normas cartelarias atenten contra legalidad o bien contra los principios propios de
la contratación administrativa (de cuyo desarrollo ha dado cuenta, entre muchas,
la sentencia No. 998-98 de la Sala Constitucional). Por ende, no resultan válidas
las acciones (incluso las judiciales) que busquen reprochar el contenido del cartel,
cuando no fue atacado de manera oportuna, aún las amplias posibilidades que
para ello confiere el ordenamiento jurídico, una vez que ha recaído acto de
adjudicación, como tampoco cuando se ha formalizado y refrendado ya el
contrato. La aplicación lógica del numeral 162 de la Ley No. 6227/78 supone, la
invalidez del cartel, -oportunamente combatido- implica por accesoriedad, la de los
actos posteriores que dependan de aquel, más la nulidad de los actos dictados
luego del cartel no llevan a la nulidad accesoria de aquel, pues incluso la patología
de la adjudicación o del contrato pueden originarse por la infracción a las normas
cartelarias, como podría ser el caso de desaplicación de una de sus fórmulas o
desconocer el sistema de adjudicación de ofertas. Así las cosas, el régimen de
cuestionamiento del cartel permite que la autoridad competente pueda valorar los
reproches y suprimir las condiciones que sean contrarias a legalidad y puedan
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llegar a afectar a los potenciales oferentes, pero además a cualquier interesado.Se trata de un régimen recursivo que con claridad propende abrir las posibilidadespara corregir las eventuales deficiencias del cartel, dada la relevancia de esteinstrumento de cara a las etapas posteriores del procedimiento. Ergo, lapretensión de nulidad contra actos de adjudicación no pueden constituirse en unaforma válida para reabrir un debate ya precluido, en la medida en que pretendacuestionar las normas cartelarias que no fueron oportunamente reprochadas. Si la
actora estaba en contra de las disposiciones del cartel, o bien, tenía duda sobre
su contenido, bien podían establecer las medidas recursivas de objeción en sumomento oportuno y de no estar conforme aún con lo resuelto, acudir a lasinstancias jurisdiccionales a fin de realizar el análisis de validez de su contenido.Sin embargo, no resulta factible cuestionar el cartel junto con la impugnación delacto final de la licitación, cuando en su oportunidad aquel no fue cuestionado,
pese a las amplias posibilidades para hacerlo. Lo opuesto supondría permitir laretroacción del procedimiento en términos de posibilitar debates ya precluidos. Enconsecuencia, debe declararse sin lugar cualquier pedimento de nulidad que
verse sobre las normas cartelarias por aplicación del principio de preclusión ya
señalado. No se trata de la aplicación de reglas formalistas o de un criterio que
pueda considerarse antagónico con el principio de control plenario de lasconductas públicas o acceso a la jurisdicción. Tales posibilidades no se hannegado en lo absoluto, siendo que la imposibilidad de abordar esta temáticaestriba en la inercia de la parte promovente en cuanto al ejercicio recursivo
comentado. Planteada esta aclaración, de seguido se ingresa al examen de los
cargos en que se formula la demanda.
Vil.- Las alegaciones que plantea la parte actora, envuelven objeciones porviolaciones a los principios de igual trato, trato justo o equitativo, objetividad,
imparcialidad y transparencia. Pero quede establecido que se trata de alegatosgenéricos, incapaces de demostrar cómo se habría fraguado o configurado laviolación que tuvo como efecto y produjo por resultado la exclusión de su oferta.En rigor, conforme se explicará singularizadamente en líneas posteriores, el acto
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final de adjudicación aparece objetivamente como una manifestación de voluntad
libre y consciente, dirigida a producir el efecto querido; se sustenta en una serie
de proposiciones fácticas que le sirven de apoyatura, y que desvirtúan la tesis
deducida en la demanda. Como primer elemento, se reprocha que el señor
Calderón Araya ha sido adjudicatario de los servicios licitados por más de 16
años. En si mismo, el alegato no expresa en lo absoluto la forma en que esa
circunstancia vicia o impregna de invalidez lo actuado dentro del procedimiento
licitatorio 2011LN. No corresponde en este fallo juzgar las razones, motivos y
procedimientos que llevaron a que en contrataciones públicas previas, el señor
Calderón resultó adjudicatario del servicio de mantenimiento y reparación de
motocicletas de la Policía de Tránsito. Se trata de un dato que pone en evidencia
una realidad histórica pero que no dice en lo absoluto de la supuesta invalidez de
lo ocurrido en la contratación objeto de cuestionamiento. No desprende este
Tribunal las consideraciones con fundamento en las cuales, ello podría
desembocar en una patología del acto adjudicatorio impugnado, o bien, como ello
enerva los principios de la contratación administrativa. Son múltiples las variables
que pueden concurrir para haber producido semejante circunstancia, empero, por
si sola, no refleja una invalidez en aquel acto. En el contexto de la licitación
2011LN-000335-33101, el señor Calderón fue adjudicado en razón de que la
Administración consideró que era la mejor oferta dentro de las postulaciones
planteadas, merced de la inelegibilidad de las demás plicas, según fue
diagnosticado por las instancias técnicas. Más adelante se abordará ese examen,
sin embargo, se insiste, el haber sido adjudicatario de otros concursos previo, no
supone, a priori, ni un condicionamiento o limitante para resultar elegido en
nuevos concursos, ni tampoco, una lesión al principio de igualdad y libre
concurrencia. Respecto de la elegibilidad de la plica del señor Calderón, la parte
promovente no aporta elementos que de manera contundente lleven a establecer
que tal propuesta era inadmisible. Fuera del alegato de presentación presencial
de la oferta, la actora no aporta motivos que permitan a este Tribunal concluir
sobre la la improcedencia de tener como admisible esa propuesta. Ahora bien,
este tópico en concreto, cabe indicar lo que de seguido se expone. Ciertamente,
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se ha tenido por acreditado, en el cartel de la licitación 2011LN-000335-33101 seindicó en cuanto a la presentación de las ofertas, en el anexo 3: "ANEXO N° 3:PRESENTACIÓN DE LA OFERTA Y OTRAS ACTIVIDADES. La oferta deberá
realizarse por quien cuente con capacidad jurídica para ello, en forma electrónicaa través delSistema de Compras Gubernamentales denominado CompraRED ensu versión 2.0, accediendo a la siguiente dirección electrónica:
http://www.comprared.cr, para lo cual, de previo a participar en el concurso,cualquier eventual oferente deberá contar con la Firma Digital Certificada, la cualdeberá solicitarse ante el Certificador Registrador (Banco Central SINPE) para lo
cual puede consultar en los Bancos que comercializan dicho dispositivo (...) Lasofertas electrónicas deberán remitirse cumpliendo con los siguientesrequisitos: 1.
Para presentar la oferta digitalmente es necesario que la oferta sea firmadadigitalmente por el representante autorizado del proveedoroferente, para locual se requiere que el representante cuente con Firma Digital Certificada yuna cuenta en CompraRED versión 2.0. (...)" De igual modo, se ha tenido por
probado que en fecha 01 de diciembre del 2011 a las 15 horas 54 minutos, seregistra el ingreso de la oferta presencial del señor José Joaquín Calderón.
(Expediente electrónico, carpeta ofertas, José Joaquín Calderón, archivo Recibo
oferta 1 - 28204) De igual modo, la accionante presentó su plica de manera
electrónica en fecha 01 de diciembre del 2011. (Expediente electrónico, carpeta
ofertas, archivo 27946_0_Licitación Pública_mopt_consideraciones) Resulta claro
por ende, el co-accionado Calderón Araya no presentó la oferta por medios
electrónicos dentro del sistema CompraRed. Sin embargo, a diferencia de lo que
expone el ente actor, es criterio de este Tribunal, al amparo del principio de
eficiencia y de eficacia, así como al socaire de la máxima de apertura participativa
-libertad de competencia- (numerales 4 y 5 de la Ley de la Contratación
Administrativa, No. 7494), esa forma de presentar la plica no constituye una
causal de exclusión o de inadmisibilidad de aquella. Así en efecto se desprende
del mismo Reglamento para la Utilización del Sistema de Compras
Gubernamentales CompraRed, Decreto Ejecutivo No. 32717-H del 16 de
Setiembre del 2005, publicado en La Gaceta No. 204 del 24 de Octubre del 2005.
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En concreto, en el ordinal 11 de esa norma ¡nfra-legal, el párrafo primero señala:
"En caso que un oferente presente su oferta por escrito, la Administración deberá
tenerla en cuenta para todos los efectos del concurso, siempre y cuando la misma
se presente en el plazo establecido para la apertura de las ofertas.(...)" De la
anterior disposición se colige con toda claridad, la formulación presencial de esa
oferta no genera su inadmisión. Si bien el cartel constituye el reglamento concreto
y particular del concurso público, tal incidencia no lleva a suponer que no resulten
aplicables disposiciones como la aludida. A juicio de esta Cámara, se trata de
normas que se complementan. El cartel, al señalar la necesidad de presentar
ofertas digitales, fija las pautas para esa hipótesis. Empero, persiste la
permisibilidad de la presentación presencial, caso en el cual, habrá de adoptar las
acciones necesarias para empatar esa acción con el sistema de compras públicas
bajo el sistema CompraRed. Lo relevante en ese asunto es que la manifestación
de voluntad de vincularse a un procedimiento de contratación pública fue
planteada por el señor Calderón en el plazo establecido para tales efectos, de
previo al fenecimiento del lapso establecido para la recepción de ofertas, por lo
cual, el proceder público de haber tenido por planteada esa oferta, no conculca las
reglas del procedimiento, en la medida que se sustenta en el ordinal 11 del
Decreto Ejecutivo No. 32717-H. Esa recepción no implica, como alega la
accionante, un grado menor de rigurosidad en el caso específico del oferente
Calderón Araya. Se trata, se reitera, de la aplicación de reglas normativas que
regulan la situación concreta acontecida (presentación presencial de oferta), por lo
que no se observa vulneración alguna a la máxima de igualdad de trato dentro de
los procedimientos.
VIII.- En este mismo elemento, la accionante reclama que al señor
Calderón se haya emitido una "carta de referencia" por parte del Departamento
Administrativo Financiero. Sobre este particular cabe poner de manifiesto, por
acto del 01 de diciembre del 2011, el Sub Jefe del Departamento Administrativo
Financiero del MOPT emitió constancia a solicitud de José Joaquín Calderón
Araya en los siguientes términos: "A QUIEN INTERESE. Se hace constar que el
señor José Joaquín Calderón Araya, cédula de identidad número 1-237-322,
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brinda desde hace 16 años servicios de mantenimiento preventivo a las
motocicletas de alta cilindrada de la Dirección General de la Policía de Tránsito.
Algunas de las contrataciones o licitaciones que se le han adjudicado en elMOPT,son la LP 030-2003, CD 000883-202 y la 2007LN-000042-33101. Durante esos
años, el señor Calderón Araya ha demostrado responsabilidad y granconocimiento técnico en la reparación de motocicletas. (...)" (Folio 147 del judicial,expediente electrónico, archivo AN1342478396) Ajuicio de este Tribunal, tal actono constituye una carta de recomendación sino una constancia de las relacionescontractuales que el señor Calderón Araya ha sostenido con el MOPT en virtud delos diversos contratos de mantenimiento y reparación de motocicletas. Como bien
señala la mandataria estatal, esa constancia se emite a petición del mismo
interesado ycompone un derecho del contratista a obtener manifestación expresade la Administración con quien ha contratado, respecto de los términos en que se
ha llevado a cabo la ejecución de esos negocios. Por otro lado, la circunstanciaque el Departamento Financiero, instancia interna encargada de tramitar yvalorarlas ofertas dentro del concurso 2011LN-000335-33101, haya sido quien emitió
dicha constancia, atiende precisamente a que es dicha unidad la que se
encuentra en posibilidad inmediata de dejar constancia de esos aspectos. Contodo, no se observa infracción alguna a la igualdad, la transparencia yprobidad enlos procedimientos con la emisión de esa constancia. De ese modo, no seobserva incompatibilidad cuando ese mismo Departamento rinde informe técnicosobre el concurso que ahora se cuestiona, proponiendo la exclusión porinadmisibilidad de la plica de la accionante ya la vez emite la constancia aludida.Se trata de marcos de acción diversos que no son en sí mismos contrapuestos.En cuanto a las alegaciones atinentes a las supuestas lesiones al deber deprobidad por el otorgamiento de un contrato adicional a la licitación pública2007LN-000042-33101, conforme a lo previamente expuesto, al ser parte delobjeto debatido y no guardar ninguna relevancia de cara al establecimiento de lavalidez o no de lo dispuesto dentro de la licitación pública 2011LN-000335-33101,
resultan inatendibles.
IX.- Dentro de lo que el accionante denomina "SEGUNDO ASPECTO", se
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critica el tratamiento dado al tema de los equipos con los que no contaba al
momento de la inspección. Sobre este aspecto cabe indicar lo que de seguido se
expone. Según se ha tenido por acreditado, en el cartel de licitación del concurso
público 2011LN-000335-33101, en el apartado 1.1.6 se indica el equipo mínimo
con el que el oferente debe contar para efectos de esa contratación. La lista de
esos equipos puede verse en el hecho probado 11 del presente fallo, siendo
innecesaria su reiteración en este aparte. En esa misma disposición cartelaria se
indicó: "Personal de la Policía de Tránsito, hará visitas a los talleres de los
oferentes, con el fin de certificarel cumplimiento de este apartado."Ahora bien, en
fecha primero de diciembre del 2011, a las 17 horas 48 minutos, se registra el
ingreso de la oferta del Consorcio Grupo Indianápolis S.A., en la cual, se expresó:
"Punto 1.1.7 Contamos con todos los equipos requeridos". (Expediente
electrónico, carpeta ofertas, archivo 27946_0_Licitación
Pública_mopt_consideraciones) En la fase de verificación de las ofertas, en
aplicación de la cláusula del cartel aludida, se procedió a realizar la inspección
respectiva en el Taller del ente accionante, la cual fue realizada el 07 de diciembre
de 2011 a las 12 horas 10 minutos. En el acta de inspección correspondiente se
estableció que la empresa actora no contaba con cuatro equipos mínimos, sea: 1.
Rectificación de cilindros; 2. Tensores de cadena de distribución para Harley
2010; 3. Máquina de reparación de asientos de válvulas y válvulas y 4. Prensa
para desmontar y montar llantas. (Folios 132-133 del legajo principal). Ante ello,
por nota del 23 de diciembre del 2011, dirigido a la Proveeduría Institucional del
MOPT, indica: "Con referencia a la inspección a la que fuera sometido el TALLER
DE MOTOS INDIANÁPOLIS, como parte del Consorcio Grupo Indianápolis, según
consta en Tabla de INspección-Visita al Taller Oferente del 7 de diciembre del
2011, me permito manifestarlo siguiente. Las herramientas que fueron adquiridas
y que en el momento de su inspección no habían ingresado a nuestras bodegas,
se encuentran ya en nuestro poder, para que se sirvan realizar la verificación de
las mismas en cualquier momento. (...)" (Folio 137 del principal) Sin embargo, en
el oficio DT01-1200015 de fecha 03 de enero de 2012, el Lie. Cecilio Villagra
Amador, Sub Ejecutor Programa Presupuestario 33101, remite esa gestión para el
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trámite respectivo, ante lo cual, mediante el oficio DAF 2012-0026 del 10 de enerodel 2012 del Departamento Administrativo de la Dirección General de la Policía deTránsito se emite criterio en torno a la nota de fecha 23 de diciembre del 2011
presentada por el ente actor, referida en el aparte previo, oficio en el que seseñala: "... No obstante, se considera extemporánea y de carácter informativo
dicha solicitud, con base al Articulo 80 del Reglamento a la Ley de ContrataciónAdministrativa. Además consideramos que sería un trato desigual con los demás
oferentes, y a la vez reitero que el informe técnico ya fue entregado" (Folio 145del principal) Luego del examen de fondo de las alegaciones de las partes yde laspruebas aportadas al proceso, es criterio de este Tribunal, lo dispuesto por laAdministración Pública no presenta irregularidad alguna que deba declararse en
cuanto a este particular. En efecto, a juicio de este cuerpo colegiado, la condición
cartelaria (que no impugnó el ente accionante) estatuye con claridad que las
inspecciones de verificación serían realizadas por la Policía de Tránsito a losoferentes de la licitación. Desde este plano, no resulta atendible el argumento de
la empresa actora en el sentido que tal constatación debe hacerse en fase deejecución, pues la condición de oferente a la que alude la cláusula dicha, solopuede configurarse en la etapa procedimental previa a la adjudicación, en
concreto, en la fase de admisibilidad y estudio de plicas. Del análisis de esas
estipulaciones, no desprende esta Cámara que esa inspección hubiera estado
prevista en la etapa de ejecución del contrato, pues para tales fines, la referencia
lo sería en relación con el contratista, el adjudicado u otro término similar. Ergo, en
la medida en que el cartel menciona expresamente la condición de "oferentes", se
estima diáfano que la inspección podía realizarse en la fase inicial del
procedimiento, como en efecto se hizo en este caso. Ahora bien, la sociedad
promovente reprocha que en la contratación 2011LN-000335-33101 se haya
establecido una mayor cantidad de equipo de la que había sido establecida en el
concurso 2007LN-000042-33101. De nuevo, las particularidades que pudieron
haberse presentado en esta última licitación mencionada no configuran una
limitación que introduzca una causal de invalidez en el marco del proceso público
2001LN-000335-33101. Acorde al principio de eficiencia (art. 4 Ley de
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Contratación Administrativa, numeral 4 de la Ley No. 6227/78), es la propia
administración licitante la encargada de definir las necesidades que justifiquen la
apertura de un procedimiento de adquisición de bienes y/o servicios para la
satisfacción de intereses públicos o ejercicio de competencias (o potestades)
públicas. Así en efecto lo establece el numeral 8 inciso a) del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa, Decreto No. 33411, en cuanto impone como
requisito de contenido de la decisión inicial, una justificación de la procedencia de
la contratación, lo que exige, motivar las necesidades de adquisición, conforme al
plan de adquisiciones, plan anual operativo y al presupuesto vigente para el año
económico en que se inicia el procedimiento. Esto implica, resulta totalmente
factible (y viable), que la Administración, pueda variar las condiciones fijadas en
contratos (y carteles) previos, respecto de un determinado bien o servicio, en la
medida en que considere, que para ese nuevo concurso, por criterio de
actualidad, esas últimas condiciones son las propicias y debidas para atender de
manera eficiente y efectiva la necesidad que sustentan el procedimiento de
contratación. Entonces, esa variabilidad, por tesis de principio, no está restringida
por el contenido de contrataciones antecedentes similares, salvo en los casos en
que se acredite que esas nuevas disposiciones lesionan principios de la
contratación administrativa, tales como la libre competencia, v.gr., mediante la
imposición de criterios o características que con claridad se direccionan a
favorecer a determinado agente económico. Sin embargo, fuera de las
alegaciones genéricas que plantea la demandante, en los cuales, invoca la lesión
de varios principios de contratación pública, pero no precisa en que medida se
¡nfraccionan, no se logra acreditar las razones por las cuales, el requerimiento de
esas nuevas herramientas y equipo constituyen una ventaja para el co-accionado
Calderón Araya. Cabe acotar, la actora no planteó reparo alguno contra esa
norma cartelaria, pese a la posibilidad que tenía para hacerlo. Por otra parte,
como se ha puesto, en su propuesta, pese a la disposición del cartel, externó que
contaba con la totalidad del equipo. Ello evidencia una inconsistencia en oferta,
pues resulta un hecho probado que a la fecha de la inspección, la pétente nocontaba con toda esa indumentaria que la Administración estimó necesaria para la
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prestación del servicio contratado. De hecho, la accionante no combate que a ese
momento contara con las herramientas, sus alegatos se limitan al tema de la
oportunidad para ejercitar ese control, tema ya tratado. Bajo ese contexto,
habiendo sido oportunamente determinada la falencia de equipo, resulta lógica la
consecuencia jurídica aplicada por la Administración. Si bien es cierto con
posterioridad, la firma actora puso en conocimiento de la Administración que yacontaba con ese equipo (en fecha 23 de diciembre del 2011), la Administración
consideró que esa gestión resulta extemporánea, aunado a que supondría un
trato desigual con los demás oferentes, en la medida en que habían acreditado
contar con la totalidad del equipo aludido. Por demás, en el informe de
recomendación, que en definitiva sustentó el acto adjudicatorio, la instancia
técnica puso en evidencia los aspectos que llevaron a sugerir la exclusión de la
oferta de la entidad reclamante en los siguientes términos: "o. "3. La oferta n°.2de
Indianápolis, S.A. no cumple con las especificaciones técnicas del cartel, por lasrazones que a continuación se enumeran: Según lo establece el Cartel, se
procedió a visitar cada taller (oferente participante), a efectos de constatar elequipo que se requiere para la reparación y mantenimiento de las motocicletas
policiales de la Dirección General de Tránsito. El miércoles 7 de diciembre del
2011 realizamos la visita a la empresa Indianápolis, S.A., según consta en el
documento "Tabla de Inspección-Visita al Taller" (Anexo A), firmado por
funcionarios de la Administración y por el o la representante, es importante
considerar para la evaluación lo siguiente, ratificado por los funcionarios de la
Policía de Tránsito (señores David Alemán Martínez, Mario Arroyo Álvarez,Femando Camacho Méndez, Rafael Mora González) que hicieron la visita:
Algunos instrumentos fueron vistos arrinconados o guardados, algunas
herramientas fueron sacadas de su bolsa plástica o caja por primera vez. Lo
anterior para efectos de valorar el taller en funcionamiento con el equipo en el
Cartel, asi como la experiencia del taller en el uso del equipo mencionado, y la
experiencia en el servicio de reparación de motos con cada uno de los equipos o
máquinas especiales para las motos policiales de la Dirección de Tránsito. Los
cuatro puntos señalados como equipo con el que no cuenta esta empresa, no
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estaban el día que se realizó la visita, lo cual fortalece el argumento anterior sobre
un taller en funcionamiento y su experiencia en el campo. En el caso de los
tensores de distribución, durante la visita el señor Marión Díaz nos indicó que los
tensores son parte de la motocicleta y no una herramienta, observación a la que
se opusieron los mecánicos de la Policía de Tránsito, lo que más adelante se
corroborará con la documentación adecuada. Sostuvo además, el señor Marión
Díaz Segura, que la Harley Davidson no tiene cadena de distribución, afirmación
errónea que se demostrará también con la documentación de los manuales
originales de la empresa Harley Davidson. Para el caso de la máquina para ajuste
de bushing, el señor Marión Díaz Segura, sacó de la bolsa plástica, totalmente
nuevo un artículo que montó sobre el tomo, para decimos que ese aparato
funciona como ajuste de bushing. De igual forma, lo anterior nos indica que ese
aparato no ha sido utilizado nunca en casos anteriores. Se puede vernota, escrita
por el señor Marión Díaz Segura, al final del documento denominado "Tabla de
Inspección-Visita al Taller" (Anexo A), donde él acepta directamente con su firma
que no hay en su Taller, ni equipo para rectificar cilindros; ni tensores de cadena;
ni maquina para reparar asientos de válvulas y válvulas: niprensa para desmontar
o montar llantas, con lo cual este taller incumple con los "Equipos Mínimos que
Deben Poseerlos Oferentes", apartado 1.1.6 del cartel de licitación, siendo que no
es admisible a concurso (apartado 3.1 Admisibilidad de las ofertas)." (Ver
expediente electrónico, archivo AN134510911) Esas situaciones no han sido
rebatidas con propiedad por la accionante, quien no ha logrado comprobar que en
su caso particular, cumpliera con todas las exigencias impuestas por el cartel para
constituirse como una plica elegible. Ya se ha señalado que la cláusula en
cuestión imponía de antemano la advertencia que la Administración verificaría el
cumplimiento del equipo ofrecido y requerido para la prestación del servicio,
elemento a constatar dentro de los oferentes, no así al adjudicatario. De ese
modo, en la medida en que se determina la insatisfacción en el caso de la oferta
de la demandante de ese aspecto, existe allí una causa de incumplimiento de las
condiciones del concurso, previamente establecida por el cartel. El análisis de la
relevancia que de ese requerimiento de equipo expuso la Administración en el
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citado informe técnico, lleva a establecer que no se trata de un aspecto
subsanable, conforme a las regulaciones de los ordinales 80 y 81 del Decreto
33411. A juicio de esta Cámara, la acreditación de contar con el equipopeticionado, genera certeza para la Administración licitante, respecto de lasposibilidades materiales de atender con inmediatez las exigencias y necesidadesdel servicio ofertado. Desde esa óptica, como bien señaló el informe técnico, se
trata de un aspecto que en caso de poder ser corregido, generaría tratos
inequitativos respecto de los demás oferentes, así como un riesgo deimposibilidad material para en su momento ejecutar el contrato. El efecto de esafalencia, en orden a lo regulado por el mandato 83 del Reglamento de la
Contratación Administrativa, no es otra cosa que la declaratoria de inadmisibilidad
de esa propuesta, sin que pueda llegar a ser evaluada.
X.- Como complemento de lo anteriormente expuesto, considera este
colegio, en el orden lógico del procedimiento de contratación administrativa, tal y
como lo estatuye el precepto 84 del citado Decreto 33411, solo pueden ser
sometidas a evaluación (o calificación), las ofertas que puedan ser elegibles, es
decir, aquellas que hayan pasado el tamiz de admisibilidad. Si bien se comprende,
la contratación administrativa constituye un procedimiento administrativo con
finalidades y regulación especial, integrado por fases preclusivas, cada una
presupuesto de la siguiente y consecuencia de la anterior. En ese orden, las fases
medulares, en lo esencial, se inician con los análisis técnicos de necesidad,
publicación del concurso, publicitación del cartel, fase de objeciones, plazo de
presentación de ofertas, cierre de recepción de plicas y apertura de las mismas,
análisis de admisibilidad (que incluye una eventual fase de subsanación),
evaluación de fondo de las ofertas conforme a las reglas de evaluación fijadas por
el cartel, dictamen o recomendación técnica, emisión del acto final adjudicatorio,
fase recursiva ordinaria, formalización y perfeccionamiento (que puede incluir la
suscripción del contrato y el rendimiento de las garantías de ley), posible fase de
refrendo y ulterior ejecución. De ese modo, el contenido económico de la oferta no
resulta un elemento relevante en los casos de las propuestas que por
determinadas razones, hayan resultado inadmisibles, siendo que ante esa
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condición, no pueden ser evaluadas, ante lo cual, el porcentaje correspondiente al
precio, ni siquiera les resulta aplicable. Así, la oferta inelegible, aún cuando sea la
más económica, no puede ser seleccionada. Cabe aclarar, la oferta a adjudicar no
es necesariamente la más económica, sino la que conforme a las reglas del
concurso, cuente con el mayor puntaje. En caso de empate, el mismo cartel fija
criterio de desempate, empero, se reitera, esa aplicación resulta atinente solo
para las plicas elegibles. De ese modo, los alegatos de la accionante en cuanto a
que su oferta era la más económica, resultan inatendibles, pues en su caso
particular, no era una propuesta elegible por las razones dichas. Bien puede
decirse que a nivel de simple propuesta contiene una proyección económica de
precio inferior en comparación a la plica en definitiva adjudicada, sin embargo, se
insiste, tal aspecto es irrelevante, siendo que dadas las cuestiones ya puestas en
evidencia en cuanto a las falencias de equipo que expresó tener completo, esa
oferta resultó inelegible, ante lo cual, el criterio del precio (al que el cartel le
asignaba un 70% de valor) no fue considerado. Por otro lado, en cuanto a los
alegatos de nulidad por no haber sido comunicados del informe de
recomendaciones y otras actuaciones, en concreto, que hasta el 16 de marzo del
2012, cuando ya había recaído adjudicación, se enteró de su ineligibilidad, cabe
indicar lo siguiente. Tal y como indica el Estado, al 04 de enero del 2012, se
consignó la información relativa al informe técnico DAF 2011-1887 del 02 de
enero del 2012. Como bien señala esa parte, en ese documento, que sirvió de
base a la adjudicación, se señalan las razones por las cuales la oferta de la
accionante se recomendaba ser excluida, de suerte que desde ese momento la
proponente estaba en posibilidad material de conocer las causas de su exclusión.Por otra parte, el defecto que alega de no constar dentro del expedienteelectrónico las gestiones realizadas de su parte en cuanto a la completez de los
equipos que en el momento de la inspección no estaban presentes, a juicio de
esta Cámara, no ocasiona el grado de ¡nvalidz pretendido. Si bien era menester
incluir dentro de la carpeta electrónica copia de esas gestiones asi como de los
diversos oficios generados como consecuencia de esa gestión, lo cierto del casoes que como derivación del principio de eficiencia y de sustancialidad de las
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nulidades (numerales 4 de la Ley No. 7494 en relación al 223 de la LGAP), ello nocausa un estado de indefensión que amerite o justifique en este caso concreto,
acceder al pedimento de nulidad formulado. Dentro del expediente electrónico, en
concreto, archivo AN134510911, así como en el expediente del sistema
CompraRed, consta el oficio DAF 2011-1887, en el cual, se insiste, constaba ya elcriterio en virtud del cual la oferta fue declarada inadmisible, por ende, se
encontraba en posibilidad de conocer esas razones y emprender las sendas
correctivas o de impugnación que considerara pertinentes. De ese modo, no se
observa una incorrección que pueda considerarse como una inconformidad
sustancial de manera que se amerite disponer la invalidez del procedimiento de
contratación administrativa. Sobre las referencias que expone en cuanto a
eventual doble ganancia económica, cabe indicar, tal alegato se sustenta en la
supuesta doble consideración de un mismo objeto prestacional, dentro del
contrato adicional 2012CD-000016-33101 y la licitación pública
2011LN-000335-33101. No obstante, del análisis de los autos este Tribunal no
desprende esa doble ventaja alegada. El contrato adicional tiene una vigencia
concreta hasta septiembre del 2012 o hasta el agotamiento del contenido
presupuestario que avalaba financieramente ese negocio. En todo caso, esa
habilitación presupuestaria fenecía además en el momento en que iniciara la
ejecución del contrato propio de la licitación pública 2011LN-000335-33101. Así
en efecto se expresa en la constancia de fecha 19 de julio del 2012, emitida por la
División de Trasportes del MOPT, en la que se señala que el inicio de ejecución
de aquella licitación pública se daría una vez finiquitado el contrato adicional de
referencia previa. De ese modo, no se infiere la existencia de una doble
remuneración por un mismo objeto, sino de servicios que se incluyen en contratos
diversos, pero cuya ejecución y vigencia no es simultánea, aun cuando pueda
decirse de la correlación que existe entre ambos actos. En consecuencia,
respecto de dichas alegaciones, no observa este Tribunal causa que permita
establecer la invalidez que se reprocha en la demanda.
XI.- Finalmente, sobre lo que el accionante denomina "TERCER
ASPECTO", cabe mencionar, con independencia de si este Tribunal comparte o
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no los criterios de legitimación recursiva que fija la CGR en la resolución No.
D-DCA-187-2012, como derivación interpretativa de lo estatuido en los ordinales
85 y 86 de la Ley No. 7494, lo cierto del caso es que atendiendo a la
improcedencia de los reclamos de nulidad planteados y analizados a lo largo de
este fallo, a nada llevaría la supresión de lo resuelto en la etapa apelativa por el
rechazo ad portas del recurso. En efecto, al haberse establecido que la exclusión
de la oferta de la entidad demandante estuvo ajustada a derecho, en cuanto a los
motivos de nulidad que fueron alegados, es claro que el efecto lógico de tal
inelegibilidad era la imposibilidad de resultar adjudicataria. Luego, la actora no
pudo establecer la patología en la procedencia de la adjudicación a favor del
señor José Joaquín Calderón Araya, quien, según se desprende del expediente,
resultó ser la única oferta elegible y que a juicio de la administración, reunía las
condiciones y requisitos que permitían asignarle el concurso público. Así,
mediante el oficio No. D.A.F. 2011-1887 de fecha 02 de enero de 2012, que rinde
criterio técnico de recomendación, en cuanto a la oferta del señor Calderón Araya
expone: "a. 2. En cuanto a la oferta N°. 1 de José Joaquín Calderón Araya, es laúnica que cumple técnicamente con lo solicitado por nuestra Dirección,obteniendo los puntajes indicados en el cuadro, en el cual se aplica lametodología de evaluación del cartel de esta licitación." Con fundamento en ese
acto de recomendación, en la sesión ordinaria No. 2012-006 de la Comisión de
Recomendación de Adjudicaciones, celebrada a las 14 horas del 09 de febrero del
2012, se conoció el tema de la licitación pública 2011LN-000335-33101. en la queofertaron José Joaquín Calderón Araya, Indianápolis S.A., Cambio y Fuera S.A.,Tony Internacional S.A. Se estableció que la única oferta admisible fue lapresentada por el señor Calderón Araya, a quien en definitiva se recomendóadjudicar el concurso. (Folios 128-130 del judicial) El ente accionante no logróestablecer que la oferta del adjudicatario fuese inelegible o bien que lo actuadodentro del procedimiento atentara contra el marco jurídico o principios al que estásujeta la materia de contratación pública. De ese modo, aún cuando este Tribunalconsiderara que el criterio de legitimación aplicado por la instancia apelativacontralora es limitativo, a nada llevaría ese tratamiento, ante la determinación de
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validez de lo actuado. Con todo, los alegatos de la actora respecto de este actoson imprecisos y vagos, sin que permitan a este Tribunal colegir al menos lasbases fundamentales de su reproche. De este modo, ha de disponerse laimprocedencia del reclamo anulatorio en cuanto a este particular.
XII.- Sobre los daños y perjuicios pretendidos. La empresa accionantepretende la indemnización de daños yperjuicios. Sobre ese pedimento, a folio 164de la carpeta judicial, la entidad accionante liquida los daños pretendidos en lasuma de 090.000.000.00 (noventa millones de colones), que consisten en laampliación del taller, compra de herramienta y maquinaria solicitada en el cartel,así como la ganancia dejada de percibir. Sobre el particular, cabe precisar, elpedimento indemnizatorio se formula de manera accesoria o como consecuenciade la nulidad pretendida. De ese modo, el rechazo de las pretensiones anulatorias
supone, por criterio de accesoriedad, el rechazo de las reparaciones pecuniarias
solicitadas. En todo caso, el numeral 90 de la Ley de la Contratación
Administrativa, párrafo final señala: "Si la contratación cuya adjudicación se
impugna ha sido ejecutada o se encuentra en curso de ejecución, la sentencia
favorable al accionante solo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicios
causados". En la especie, mediante la resolución o. 521-2012 de las 14 horas 35
minutos del 21 de agosto del 2012, el juzgador de trámite dispuso el rechazo de la
medida cautelar suspensiva peticionada por la accionante, posibilitando la
ejecución del contrato. En consecuencia, debe disponer el rechazo del reclamo
objeto de análisis.
XIII.- Análisis de las defensas opuestas. La representación del
co-accionado Calderón Araya contestó de manera negativa. Opuso las defensas
de falta de legitimación y de derecho. (Folios 223-233 del judicial). El Estado y la
Contraloría General de la República se opusieron a la demanda. El primero opuso
las defensas de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimación
y de derecho. (Folios 280-301 del judicial) La CGR planteó las excepciones de
falta de legitimación pasiva y en su defecto, la falta de derecho. Como se ha
señalado, la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa fue
Exp: 12-002209-1027-CA Sentencia No. 048-2013-VI 39 de 40
rechazada por resolución No. 2176-2012 de las 1° horas del 13 de diciembre del
2012 dentro de la audiencia preliminar celebrada en esa fecha. En cuanto a la
defensa de falta de legitimación activa, debe ser rechazada. El reclamo se formula
al amparo de lo que el accionante considera es la tutela de sus derechos
subjetivos o intereses legítimos, acorde al marco establecido por el numeral 10
inciso primero numeral a) del Código Procesal Contencioso Administrativo. En
cuanto a la legitimación pasiva, tal defensa debe correr la misma suerte, siendo
que la acción se direcciona contra la Administración Pública actora de la conducta
cuestionada, tanto en lo atinente a la adjudicación como al rechazo del recurso de
apelación. De igual modo, la relación jurídica procesal ha de ser completada con
la persona a cuyo favor se direccionan los efectos del acto impugnado. Ergo, de
conformidad con el ordinal 12, incisos 1, 3 y 5, todos del Código Procesal aludido,
no existe deficiencia alguna en cuestiones de legitimación pasiva. Por su parte, la
defensa de falta de derecho debe ser acogida a plenitud, al haberse establecido la
improcedencia de las pretensiones deducidas. En consecuencia, debe disponerse
el rechazo de la demanda incoada por la entidad denominada Indianápolis S.A.
contra el Estado, la Contraloría General de la República y el señor José Joaquín
Calderón Araya en todos sus extremos.
XIV.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal
Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una
carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta
condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente
para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya
existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este
órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa
aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se imponen
ambas costas a la entidad accionante vencida.
POR TANTO.
Exp: 12-002209-1027-CA Sentencia No. 048-2013-VI 40 de 40
Se rechaza la prueba para mejor resolver ofrecida. Se rechaza la defensade falta de legitimación activa y pasiva. Se acoge la defensa de falta de derecho.En consecuencia, se rechaza la demanda incoada por la entidad denominada
Indianápolis S.A. contra el Estado, la Contraloría General de la República y elseñor José Joaquín Calderón Araya. Son ambas costas a cargo de la parte
accionante vencida.
José Roberto Garita Navarro
Cynthia AbarcaGómez José Paulino Hernández Gutiérrez
EXPEDIENTE: 12-002209-1027-CAASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO DERECHOACTOR: INDIANAPOLIS S A.DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LAREPÚBLICA, EL ESTADO Y JOSÉ JOAQUÍN CALDERÓN ARAYA.
IGWTHUP.2013