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UNIVERSIDAD PARTICULAR SAN MARTIN DE PORRES
SECCIN DE POSTGRADO
FACULTAD DE DERECHO
DOCTORADO EN DERECHO
CURSO: TRABAJO DE INVESTIGACIN SEMINARIO IV
BAJO LA DIRECCIN DEL PROF.: Dr. HERNANDO MONTOYA ALBERTI
CICLO: IV TURNO: NOCHE
DOCTORANDOS: ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALYSILVA FERNNDEZ, ROSA LUCAHUAYAS VILCATOMA, MIRIAM M.SCHREIBER CRDOVA, INDIRA OFELIATARRILLO DAZ, AMELIAESTRADA ROSAS, LIRA.FLORES GRANADOS, MELISSA MILAGROS.YAURI YANGORA, FERNANDO MANUEL.
TEMA: PARTICIPACIN DEL CNYUGE EN LA DISPOSICIN DELOS BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
LIMA-PER2012
2NDICEPrlogoIntroduccinCaptulo 1. Antecedentes de la Sociedad de Gananciales
1.1. Antecedentes Histricos1.1.1. Derecho comparado sobre la Sociedad de Gananciales
a) Derecho Romanob) Derecho Germanoc) Derecho Francsd) Derecho Espaol
1.1.2. Repercusin en la legislacina) Cdigo Civil de 1852b) Cdigo Civil de 1936c) Cdigo Civil de 1984
1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio.a) Constitucin de 1933b) Constitucin de 1979c) Constitucin de 1993
1.2. Naturaleza jurdica de la Sociedad de Gananciales.a) Respecto de la sociedad de gananciales:b) Por su parte, respecto del rgimen de separacin de
patrimonios1.3. Rgimen patrimonial
1.3.1. Separacin de bienes1.3.1.1. Concepto1.3.1.2. Legislacin
1.3.2. Sociedad de Gananciales1.3.2.1. Concepto1.3.2.2. Legislacin
1.4 Rgimen patrimonial en la unin de hecho
Captulo 2. Rgimen de Proteccin del Patrimonio de la Sociedad deGananciales.
2.1. Por qu se protege la Sociedad de Gananciales.2.2. Origen de los Fondos Empleados en la Adquisicin.
2.2.1. Deudas de los Cnyuges2.2.2. Deudas de la Sociedad Conyugal
2.3. Rgimen de Proteccin de la Sociedad de Gananciales en elDerecho Concursal.
2.4. Temas relacionados a la proteccin de la Sociedad deGananciales.2.4.1. La accin subrogatoria2.4.2. Accin Pauliana2.4.3. Disposicin arbitraria del patrimonio social2.4.4. Frente al cnyuge2.4.5. Frente al Tercero2.4.6. Teora del Reembolso
3Captulo 3. Rgimen de Disposicin de Bienes dentro de la Sociedad deGanancialesIntroduccin.
3.1. Sobre la Naturaleza Jurdica de la Sociedad de Gananciales.3.2. Clases de Bienes dentro del Rgimen de Sociedad de
Gananciales.3.2.1. Bienes propios o patrimonios privativos.
Clasificacin dada por la doctrina de los bienes privativos.3.2.2 Bienes sociales o patrimonio comn.
3.3. Formas de Disposicin de los Bienes Sociales dentro delRgimen de Gananciales.3.3.1. Actos de administracin y de disposicin en la comunidad
de gananciales.3.3.2. Gestin del Patrimonio Privativo.
3.3.2.1. Actuacin Individual de los Cnyuges.3.3.2.2. Disposicin por Poder Tcito o Expreso.3.3.2.3 La Administracin por Incumplimiento de
Deberes.3.3.2.4. La Administracin Indirecta No Voluntaria.3.3.2.5. Los supuestos de actuacin individual que, por
autorizacin expresa de la ley, generan losefectos de una actuacin conjunta
3.3.3. Gestin del Patrimonio Comn.3.3.3.1. Casos en los cuales se presume el
consentimiento del Cnyuge no interviniente.Leyes Especiales.
3.4. La Disposicin Arbitraria del Patrimonio Social.3.4.1. Nociones Previas3.4.2. La actuacin conjunta de los cnyuges en la disposicin
de bienes sociales.3.4.2.1. Modos diversos de afectacin de bienes
sociales:a) La tesis de la inembargabilidad.b) La tesis de la embargabilidad.
3.4.3. El registro y la posesin como medios de proteccin deltercero de buena fe.
3.4.4. Medios de defensa del cnyuge no interviniente.3.4.4.1. La absorcin del principio general de
gananciales de los bienes existentes en elmatrimonio.
3.4.4.2. Otorgamiento de escritura pblica posterior a lasuscripcin del contrato por uno de loscnyuges.
3.4.4.3. Adquisicin de bienes muebles por loscnyuges.
3.4.5. Intereses en conflicto y el valor justicia.
LEGISLACIN COMPARADA
BIBLIOGRAFA
CONCLUSIONES
4PRLOGO
Los alumnos del cuarto ciclo del Doctorado en Derecho de la Universidad San
Martin, con la asesora del maestro Dr. Hernando Montoya Alberti coincidimos
en preparar un estudio sobre el tema de la sociedad de gananciales.
Dado lo complejo y amplio que es el tema, decidimos avocarnos en el
tratamiento en unos de los temas ms sensible y debatido como es la
disposicin de los bienes gananciales por los cnyuges, y a pesar que en
muchos de nuestros debates se advirti que en materia de derecho comercial
se justifica la presuncin del consentimiento de uno de los cnyuges de tal
manera que el otro poda tener luz verde para administrar y disponer del
patrimonio autnomo en favor de la sociedad de gananciales, ya que en el
marco que en una relacin mercantil se antepona el libre trnsito de los ttulos
valores por el principio de celeridad por el cual se sacrifica la seguridad,
nuestra preocupacin se inclina en proteger la familia y su patrimonio
autnomo ante la posibilidad de desmedro de los bienes sociales a la hora de
ejecutar la referida presuncin.
En esa medida los integrantes del grupo de investigacin acordamos que la
familia y su patrimonio autnomo (en el caso del rgimen de sociedad de
gananciales) podran a correr peligro de debilitarse a raz de los malos
negocios o transacciones que pueda hacer el otro cnyuge.
En ese sentido, hemos orientado nuestras conclusiones a fin de recomendar
las posibles soluciones que deben tener en cuenta nuestras autoridades
jurisdiccionales cuando resuelvan un caso en esta materia.
Finalmente queremos agradecer la motivacin de nuestro asesor el Dr.
Montoya Alberti quien nos introducirnos a este tema tan interesante e intenso;
as como con su experiencia nos ha orientado a perfeccionar nuestros
conceptos y criterios hasta la culminacin de este trabajo.
5INTRODUCCIN
El trabajo de investigacin elaborado por los alumnos de Cuarto Ciclo del
Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de San Martn de Porres,
desarrolla el tema de la participacin del cnyuge para la disposicin de los bienes de
la sociedad gananciales, siendo unos de los temas con mayor debate para su
aplicacin, tanto en materia del derecho de familia como el derecho comercial.
En tal sentido, hemos preparado la siguiente investigacin que cuenta con tres
captulos, el primero trata sobre los antecedentes histricos de la sociedad degananciales, en el cual se ha investigado respecto al tratamiento que las diferentesconstituciones del Per otorg al matrimonio y al rgimen patrimonial; asimismo su
repercusin en los Cdigos Civiles (peruanos) de 1852, 1936, y 1984, y expone al
detalle el reconocimiento de la sociedad de gananciales en el derecho comparado
(romano, francs y el espaol); por otro lado, presenta el anlisis respectivo a la
naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales y la teora del patrimonio autnomo.
As tambin desarrollamos el rgimen patrimonial en el matrimonio en este acpite se
consigna la clasificacin de regmenes patrimoniales matrimoniales, as como se hace
mencin a la separacin de bienes, y profundiza en la sociedad de gananciales. Para
finalizar este captulo hacemos mencin sobre el tratamiento brindado a la sociedad de
gananciales en las uniones de hecho tanto en heterosexual como homosexuales.
En el segundo captulo versa sobre el rgimen de proteccin de patrimoniode la Sociedad de Gananciales, en el cual tratamos de responder a la pregunta delpor qu se protege la Sociedad de Gananciales, asimismo se desarrolla el fundamento
econmico y social de la Proteccin. Un punto importante que se detalla en este parte
de la investigacin es origen de los fondos empleados en la adquisicin, las deudas de
la sociedad conyugal.
En el tercer captulo denominado Rgimen de disposicin de bienes dentrode la Sociedad de Gananciales, donde se aborda en forma detallada y especfica, eltema de disposicin de bienes el mismo genera una gran problemtica y profundidad,
para ello partimos desde la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales pero
desde un ngulo o posicin de proteccin a los bienes sociales, a efectos de no
generar discrepancia y confusin al momento de ser tomados en cuenta ante una
posible afectacin; seguidamente se realiza un detalle de los bienes propios y sociales
que forman parte de la comunidad conyugal, para terminar en detallar las situaciones
6en contra que se presentan para el cnyuge que no ha intervenido en la disposicin de
bienes, lo que podra afectar de gran forma no solo el capital social familiar, sino al
bienestar y armona de la familia, esto a razn de la carencia legal que su posible
existencia, pueda definir la responsabilidad de los bienes sociales por deudas
privativas de uno de los cnyuges, y que dicho vaco legal genera que los jueces al
administrar justicia lo hagan de forma diferente, al adoptar diversas posiciones,
muchas veces en desmedro de la sociedad conyugal.
Esperamos que este trabajo aporte para solucin de problemas que ocasionen
los actos de participacin en la disposicin de los bienes en materia comercial,
apuntando en la proteccin del patrimonio autnomo de la familia, y que a larga un
acto no bien calculado perjudique el futuro de los hijos que son el producto humano
ms importante en la sociedad de dos persona ya sea por el vnculo matrimonial o por
la unin de hecho.
7TEMA: ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
ALUMNO (S): ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALYSILVA FERNNDEZ, ROSA LUCA
8Captulo 1.
Antecedentes de la Sociedad de Gananciales
1.1. Antecedentes Histricos
1.1.1. Derecho Comparado
a) Rgimen Patrimonial en el Derecho Romano.
En Roma, donde en los primeros siglos, en virtud de la manus o
potestad marital, la mujer era consideraba habitualmente como una hija de la
familia sin derecho patrimonial alguno. Pero a partir de la ley de las doce tablas,
que permita a la mujer, en el matrimonio por usus, interrumpir la posesin
marital pasando tres noches cada ao fuera del hogar hacindose cada vez ms
frecuente el matrimonio sin manus en que cada cnyuge tena su propio
patrimonio y el de la mujer lo administraba su padre. Deriv de all la constitucin
de una dote.1 Que era el patrimonio que la futura esposa la novia o su familia
entregaba al novio, siendo en muchos casos proporcional al estatus social del
futuro esposo. Su significado, sera el de contribuir a la manutencin de la
propia novia o contribuir a las cargas matrimoniales. En todo caso, la dote se
otorga al hombre quien la administra durante la duracin del matrimonio y de
producirse el repudio, la separacin o el divorcio tendra que devolverla.
El matrimonio en el derecho romano no tena carcter formal, exista la
convivencia, se reconoca la affectio maritalis no solamente su origen sino
adems su razn de ser y tambin su durabilidad, por lo que desapareca sta,
automticamente terminaba siendo mirado el divorcio de forma natural.
En lo que se refiere a los bienes el matrimonio la figura determinante era
el MANUS, cuando el matrimonio se realizaba adquiriendo el marido la MANUS,
la mujer no tena ninguna capacidad patrimonial, todo pasaba a propiedad del
marido; pero, si se realizaba SINE MANUS, los bienes pasaban a propiedad de
padre. Exista adems otra modalidad el SUI IURIS, se formaba un patrimonio
separado, no alteraba la pertenencia, tanto el marido como la mujer continuaban
1 Echecopar Garca, Luis. El Rgimen Legal de Bienes en el Matrimonio. Lima. Compaade Impresiones y Publicidad. 1952. P. 73.
9siendo propietario de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio2, marido no
administraba los bienes de la mujer, solo era posible a travs de la figura del
mandato, luego la mujer tena verdadera capacidad patrimonial.
b) El Rgimen Patrimonial en el Derecho Francs:
En el derecho francs antiguo concibieron al marido como el nico
propietario de los bienes calificados por ley como gananciales debido a los
amplios poderes de administracin y disposicin que l ostentaba sobre
aquellos, negando la posibilidad de conformarse un verdadero patrimonio
comn a ambos cnyuges, incluso si la mujer adquira bienes de carcter
privativo, lo que se tena que probar de lo contrario integraban el patrimonio
ganancial confundindose con los bienes propios del marido, dichos bienes
privativos quedaban sujetos al poder de agresin de los acreedores que no eran
de la comunidad, pues est no existe, sino del marido, la esposa no era
propiamente socia sino que tena la esperanza de serlo, es decir no negaba a la
muerte todo derecho de copropiedad, sino que quera expresar que la mujer
durante el matrimonio no poda obligar los bienes de la comunidad respecto de
sus propios acreedores.
c) Rgimen Patrimonial en el Derecho Germano:
A diferencia de la familia romana, tenan una autoridad que representaba
la direccin la administracin, en cuanto a los individuos de la familia no eran
cosas sino personas, la mujer era la compaera, no la esclava del hombre
ayudaba en todas sus empresas hasta le acompaa en la guerra y participaba
de los derechos de todos3.
Al momento de casarse el contrayente entregaba al padre ciertas sumas
de dinero o determinados objetos, que representan el precio de la trasmisin, al
da siguiente de la boda, el cnyuge como previo a la virginidad de la mujer, le
otorgaba una donacin especial (margengave), consistente en dinero, joyas u
otros objetos, que pasado el tiempo esto se generaliza y se entregaba en premio
a las cualidades de la mujer an que no sea precisamente virgen4. A cambio de
2 SHULZ FRIZTZ, Derecho Romano Clsico, traduccin directa de la edicin inglesa porJos Santa Cruz Tegeiro, Barcelona, Bosh, 1960, P. 113.
3 MARESA Y NAVARRO, Jos Mara, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, tomo IX,Madrid, imprenta de la Revista de Legislacin 1904, p. 26.
4 MARESA, OB.CIT.,P.27
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los bienes donados los padres de la novia entregaban cierta suma de bienes que
tena el carcter de un anticipo de legtima.
Los bienes de la dote pertenecan a la mujer y al morir a sus hijos, pero si
mora antes del marido los bienes dotales pasaban al marido esto en algunos
pueblos, en otros la mitad para el marido y la otra mitad a los herederos de la
mujer.
En cuanto a la capacidad de la mujer, entre los germanos, la mujer viva
constantemente bajo la potestad del padre, a falta de ste, de los parientes ms
cercanos, cuando era soltera o viuda.
En el caso que contraa matrimonio pasaba a la potestad del marido,
ste concentraba en su mano todos los bienes de aqulla, los que administraba
y usufructuaba, pudiendo disponer por s solo de los bienes muebles, ms de los
bienes inmuebles solo dispona con el consentimiento de la mujer, por estimarse
patrimonio comn de la familia5.
Las obligaciones las contraa el marido y es el que tena capacidad para
realizar los negocios de la familia, Y deba responder con los bienes de acuerdo
a lo indicado.
d) Rgimen Patrimonial en Espaa:
Espaa Visigoda: La principal regulacin en sta poca es el LiberIudicium, versin romanceada de este cuerpo de leyes es el fuero Juzgo, en el
que la Ley XVI, ttulo II, Libro IV, dispona lo relativo a determinar el destino de
las ganancias hechas por los cnyuges durante el matrimonio, ganancias que
deban dividirse de acuerdo a la cuanta de los bienes aportados por los esposos
al matrimonio, luego se trataba de una divisin proporcional6.
Se encuentra su fundamento la divisin a prorrata de los aportes en que
cada cnyuge conservaba la propiedad de los bienes que aportaba al
matrimonio.
5 HINOJOSA, Eduardo, Cul ha sido, cul es y cul debiera ser la condicin de la mujercasada en la esfera del Derecho Civil. Discurso de recepcin en la Real Academia deCiencia Morales y Polticas, Madrid, 1907, p 13-14
6 MARTINES MARINA, Ensayo Jurdico Crtico sobre la legislacin y principales cuerposlegales de los reinos de Len y Castilla y especialmente sobre el cdigo de las Sietepartidas D. Alfonso el Sabio 2 Edicin, tomo I, Madrid, Imprenta de D.E. Aguado, 1834,P312.
11
El fuero Juzgo: Despus del periodo Visigodo se produce una dispersinde la poblacin hispana y se diversifica la normativa, en esta poca se acenta
los pactos o convenciones que determinan el rgimen econmico matrimonial y
que muestran la tendencia hacia el rgimen comunitario.
Recepcin del derecho romano-cannico en Espaa: La Unidadlegislativa se intenta por dos vas la municipal y la territorial.
La Municipal a travs del Fuero Real, que generalizaba la institucin degananciales, aplicada a todas las clases sociales, fijando la propiedad en la
cabeza de ambos cnyuges y determinando la divisin por partes iguales entre
ellos.
La Territorial, (las partidas), que confieren al marido la posesin de ladote, as como los frutos que sta produzca, para solventar las cargas del
matrimonio, tales bienes quedaban afectos a las obligaciones contradas por el
marido, los gananciales, sera el producto de los restantes bienes del marido o
de la mujer y del trabajo de ambos.
En el Derecho Espaol aparece por primera vez la sociedad de
gananciales en la Lex Wisigothorum, inserta en el Fuero Juzgo como norma de
carcter general y por la cual las ganancias o adquisiciones hechas durante el
matrimonio pertenecan a marido y mujer en proporcin a lo que cada uno haba
aportado a la sociedad, salvo cuando la diferencia fuere insignificante. Por
costumbre se introdujo el reparto por mitades aceptndolo varios de los Fueros
municipales (Cuenca, Plasencia, Baeza, Alcal, Fuentes, Cceres, etc.), e
imponindose con el tiempo hasta que lo consagr el Fuero Viejo; frmula
desarrollada por el Fuero Real, las Leyes de Estilo (la 203 sent la presuncin
de la sociedad de gananciales) y las de Toro, pasando as a la NovsimaRecopilacin. Y en la codificacin se mantiene el rgimen de gananciales como
una peculiaridad nacional frente a la influencia del Code, sin otra modificacin
sustancial que la de conceder la libertad de pacto a los futuros contrayentes,
fijndolo como legal a falta de tal previsin.
Bien puede llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues
en Espaa es donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los cdigos
hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamrica (Texas,
Nuevo Mxico, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en
unos como rgimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido,
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habindolo aceptado tambin con este segundo carcter la legislacin de la
Rusia sovitica.
1.1.2. Repercusin en la legislacin peruana
a) Cdigo Civil 1852
El C.C. de 1852 adopt la sociedad de gananciales como rgimenobligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad de gananciales,administrados y bajo la disposicin del marido. Se adopto el rgimen de
sociedad de gananciales por ser el rgimen imperante y utilizado por las
legislaciones.
Puede haber bienes propios y bienes comunes: el marido es eladministrador de estos bienes (Codificacin francesa). Del acuerdo al artculo182, la mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir a ttulo gratuito u
oneroso, sin intervencin del marido o sin su consentimiento por escrito.
Los bienes que aumentaban el capital del marido, eran los siguientes:
1. Los que adquiera por herencia, donacin u otro ttulo gratuito,despus de formado su capital.
2. Los comprados permutados, sea con los bienes de su capital, seacon los bienes adquiridos segn el inciso anterior. (Art. 960)
Se consideraban bienes comunes de los cnyuges, aunque el uno
lleve al matrimonio ms que el otro:
1. Los productos de los bienes propios de cada uno de ellos
2. Lo que se compre o permute con estos productos.
3. Lo que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industriaprofesin u otro ttulo oneroso.
En cuanto a los bienes propios de la mujer, eran considerados los
siguientes: (Art. 961)
1. La dote: Bienes llevados por la mujer al casarse para contribuir conel sostenimiento del hogar, la que se constitua antes del
matrimonio; y constaba de escritura pblica, con fe de entrega, y con
recibo del esposo. No se inclua en la dote el menaje ordinario de
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casa, ni la ropa de uso, si la mujer lleva al matrimonio una renta
legado anual, ni la renta ni el legado eran dote. La mujer conservaba
el dominio en los bienes dtales que sean inmuebles, alhajas cosas
de valor que no se consumen con el uso, mientras que el marido
haca suyas las cosas fungibles, quedando responsable de su valor;
pero, el marido no puede enajenar, ni hipotecar, ni empear los
bienes dtales, cuyo dominio conserva la mujer, a falta de firma de la
mujer en la escritura de enajenacin de sus bienes dotales, es
prueba de que no prest su consentimiento, y no se admita en
contrario ninguna otra. Puede sin embargo el marido, enajenar los
bienes dotales sin consentimiento de la mujer, pero con licencia
judicial para alimentar a los hijos, no habiendo otros medios de
hacerlo, para dotar a las hijas, para el establecimiento de los hijos,
para los reparos absolutamente necesarios a la conservacin de los
bienes inmuebles, para dividir los bienes posedos en comn, cuando
en ellos est constituida la dote, y no es cmodamente divisible del
bien inmueble, para que, sirviendo de capital al marido, se emplee en
industria que de a la sociedad mayor provecho que los bienes
dotales, si es que los productos de estos no bastan para los gastos
necesarios de la familia, cuando los bienes inmuebles estn situados
en lugares distantes del domicilio de los cnyuges y conviene
venderlos para comprar otros que se hallan ms prximos en el
mismo domicilio.
Tenan la obligacin de dotar:
a. El ascendiente paterno la descendiente legitima que tienederecho heredarle.
b. Las personas que administran, con cualquier titulo, los bienes dela mujer que contrae matrimonio;
c. El que ofreci dote para matrimonio con persona determinada,cuando el enlace se verifica.
La dote produce frutos para la sociedad conyugal, desde el da
del matrimonio, aun cuando sea meramente prometida, o se haya
sealado plazos para su entrega; salvo que se estipule lo contrario.
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2. Las arras: Lo que esposo le daba a la esposa por razn delmatrimonio, sta haca suyas las arras, verificado el matrimonio, las
arras seguan la condicin de los bienes parafernales.
3. Los bienes parafernales: Los que la mujer llevaba antes delmatrimonio o adquira durante l, despus de constituir la dote, la
mujer tena el dominio y la administracin de estos bienes que
consistan generalmente, en muebles, joyas. Las parafernales
correspondan a la mujer, como nica duea, pero era curioso que
siendo ella su nica duea, sta no pueda disponer de estos bienes,
sin autorizacin del marido; o en todo caso con autorizacin judicial.
4. Los que adquiera por herencia, donacin u otro ttulo gratuito,despus de construida la donante.
5. Los comprados permutados con los bienes referidos en loscuatro incisos anteriores.
Se puede ver que en el Cdigo Civil de 1852, en todos los casos, elmarido tena amplias facultades sobre los bienes matrimoniales,era el nico administrador (Art. 180 y 182)7, quien adems decidael destino que poda darse a estos; sin embargo se puede entender
que aparentemente existan dos administradores, el marido de los
bienes de la sociedad conyugal y la mujer de los parafernales, del
que tambin se puede sacar otra conclusin, que no haba nicomunidad de bienes, ni separacin absoluta de bienes.
El Cdigo Civil de 1852, sobre los gananciales, seala en su artculo
1046, que son todos aquellos bienes que se encuentran al fenecer la
sociedad legal, despus de deducidas o pagadas los bienes propios
de cada cnyuge y las deudas contradas durante el matrimonio.
Especificando adems en su artculo N 1048, que no son
gananciales sino bienes que corresponde a la mujer, la ropa de su
uso, el lecho cotidiano y el menaje ordinario de la casa.
7 Artculo 180: El marido es administrador de los bienes de la sociedad conyugal.Artculo 182: La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar ni adquirir a ttulo oneroso ogratuito sin intervencin del marido o sin consentimiento por escrito.
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Pierde los gananciales: La viuda que se prostituye. Por adulterio
declarado judicialmente. No participa de los gananciales, la mujer
que abandona la casa del marido por todo el tiempo que dure la
separacin. As mismo, el artculo 1050, estableca que la mujer que
no quiere ir habitar en casa del marido, y que en contra de la
voluntad permanezca en cualquier otra, no tendr derecho a
gananciales.
b) Cdigo civil de 1936
El Cdigo Civil del 1936 regul el rgimen de la sociedad degananciales con bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes, ningunode los cnyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos. As loestipul su artculo N 176.
A diferencia del Cdigo Civil de 1852 la sociedad conyugal serrepresentada indistintamente por el marido o por la mujer adems la mujerpuede contratar y disponer de sus bienes, sin ms limitaciones que lasderivadas del rgimen legal. (Art. 172 del Cdigo Civil de 1936).
Entonces el Cdigo Civil de 1936 mantuvo el Rgimen de Comunidad de
Gananciales, bsicamente contenido en el Ttulo de la seccin Segunda del
Libro de Familia, estableciendo:
Del rgimen de los bienes en el Matrimonio.
De los bienes Reservados.
De las donaciones por razn de matrimonio.
De la dote. De la separacin de bienes durante el matrimonio.
Si bien el varn se mantena como administrador pero se querr la
intervencin de la mujer cuando se trate de disponer, gravar bienes comunes a
ttulo gratuito u oneroso.
En cuanto se refiere a los bienes propios cada cnyuge conserva lalibre administracin de sus bienes propios y puede disponer de ellos. (Artculo178) siendo considerados los siguientes: (Artculo 177)
1.- Los que aporte al matrimonio;
2.- Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo gratuito;
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3.- Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso, cuando la
causa de adquisicin ha precedido al casamiento;
4.- La indemnizacin por accidentes o por seguro de vida, de daos
personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas
durante la sociedad.
Empero, cuando la mujer deje que sus bienes propios sean
administrados en todo o en parte por el marido, no tendr ste sino las
facultades inherentes a la mera administracin y quedar obligado a devolverlos
en cualquier momento. Adems, los bienes propios de un cnyuge no responden
de las deudas del otro sino en caso de insolvencia de ste y siempre que se
pruebe que ellas redundaron en provecho de la familia. (Artculo 183)
Loa bienes comunes por el contrario solamente eran administradospor el marido y eran considerados los siguientes: (Artculo 184)
1.- Los frutos de los bienes propios y de los comunes;
2.- Los adquiridos por ttulo oneroso a costa del caudal comn, aunque
se haga la adquisicin a nombre de uno slo de los cnyuges;
3.- Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesin;
4.- Las mejoras tiles hechas en los bienes propios a costa del caudal
de la sociedad, o por la industria del marido o de la mujer;
5.- Los edificios construidos a costa del caudal comn, en suelo propio
de uno de los cnyuges, abonndose el valor del suelo a quien le
pertenezca;
6.- Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por modo originario;
7.- Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loteras;
8.- El tesoro descubierto, aunque se hallare en predio de alguno de los
cnyuges.
Adems se presuma que todos los bienes de los cnyuges eran
comunes mientras no se pruebe lo contrario. (Artculo 185)
Debemos enfatizar que a diferencia del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo
Civil de 1936, estipula en su Ttulo II los bienes reservados sealando que sonel producto del trabajo de la mujer y lo que sta obtenga por el usufructo legalsobre los bienes de sus hijos. La mujer administra los bienes reservados,goza de stos, y puede, sin autorizacin de su marido, enajenarlos a ttulo
oneroso, as como comparecer en juicio para litigar sobre ellos; estos bienes
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responden, en caso de insolvencia del marido, de las deudas contradas por ste
para el sostenimiento de la familia.
Los bienes reservados y los bienes propios de la mujer respondernde las obligaciones contradas por sta en el ejercicio de su profesin o industria.
(Artculo 213) Los acreedores de la mujer podrn perseguir tanto los bienes de
sta como los reservados.
El Cdigo Civil de 1936 regulaba la dote en su captulo IV, sealandoque la dote se compone de los bienes que lleve la mujer al matrimonio y de los
que durante l adquiera gratuitamente conforme a este ttulo. (Artculo 220) El
marido estaba a cargo de la administracin de los bienes dotales, a no ser que
el donante establezca que sean administrados por la mujer. (Artculo 228) Pero,
no puede enajenar ni gravar los bienes dotales no fungibles, salvo que la mujer
consienta expresamente.
De la separacin de bienes durante el matrimonio se realizar si sepresentan las siguientes causas, a solicitud de uno de los cnyuges ante el juez:
Se producir de pleno derecho la separacin de bienes por la declaracin
de quiebra de cualquiera de los cnyuges.
La separacin de bienes ser declarada por el juez a pedido de la mujer:
1.- Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el
artculo 164;
2.- Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer;
3.- Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los
bienes comunes le acuerda este Cdigo;
4.- Cuando la mujer no quisiere asumir la administracin de la
sociedad que le trasfiere el artculo 192.
5.- Tambin se declarar la separacin de bienes cuando sea
solicitada por ambos cnyuges, con expresin de causa.
c) Cdigo Civil de 1984
Con el Cdigo Civil de 1984, los futuros cnyuges pueden optarlibremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el deseparacin de patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse elcasamiento, as lo seala el Artculo 295 del Cdigo Civil de 1984.
18
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de
patrimonios, deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Para que
surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pblica
se presume que los interesados han optado por el rgimen de sociedad de
gananciales.
Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo
contribuirn marido y mujer en la atencin de las necesidades del hogar y del
grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la
propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros de los cnyuges y,
tambin, la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las
deudas contradas por cada uno de los esposos.
Nuestro sistema legislativo regula dos regmenes patrimoniales del
matrimonio: denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de
comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a
las adquisiciones que los cnyuges realicen a ttulo oneroso durante el
matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada uno los
bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos con
posterioridad a ttulo gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o
productos de los bienes propios de los esposos. Con la denominacin de
"separacin de patrimonios", se contempla un rgimen de separacin absoluta.
Siendo los regmenes mutables.
La conveniencia de facilitar la satisfaccin de las necesidades ordinarias
de la familia y el principi de igualdad jurdica de los cnyuges, determinaron que
se les atribuya por igual el poder domstico; segn el cual, cualquiera de losesposos podr realizar los actos encaminados a atender las necesidadesordinarias de la familia y a la conservacin de su patrimonio, conforme al uso del
lugar y a las circunstancias de la misma.
La gestin de los bienes debe responder al inters familiar, comoprecepto rector, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor.
La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el rgimen de
sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios, y que los cnyuges
puedan sustituir el rgimen econmico vigente, demuestra la existencia en l de
la autonoma privada, si bien con limitaciones para garanta de aqullos y de los
terceros.
19
El Cdigo exige que para la sustitucin del rgimen patrimonial enforma convencional, como condicin de validez, el otorgamiento de escritura
pblica y la inscripcin en el registro personal; precisndose que el nuevo
rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin. (Artculo 296)
Sin embargo, lo dispuesto en el artculo N 296 del Cdigo Civil no
concuerda con lo sealado en el artculo N 319 del mismo, para el caso del
fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales por esta causa. As, en
esta ltima norma se establece que, para las relaciones entre los cnyuges, se
considera que el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se
produce en la fecha de la escritura pblica; y, respecto de terceros, el citado
rgimen patrimonial se considera fenecido en la fecha de la inscripcin en el
registro personal. Se aprecia, entonces, que de conformidad con el citado
artculo 319 del Cdigo Civil la escritura Pblica es la nica formalidad exigida
como condicin de validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se
considera que los cnyuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el
lapso de tiempo que exista entre la fecha de la escritura Pblica y la fecha de
inscripcin en el registro personal; surgiendo el problema de calificar como
propios o sociales a los indicados bienes y obligaciones.
En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de
gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho
rgimen se sustituya por el de separacin, en los casos a que se refiere el
artculo 329. En todos los dems casos de fenecimiento de la sociedad de
gananciales o del rgimen de separacin de patrimonios, como Invalidacin del
matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio, declaracin de ausencia, y muerte
de uno de los cnyuges, se proceder a la liquidacin del rgimen respectivo y a
su inscripcin en el registro personal.
Si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidacin del rgimen
patrimonial para ambos regmenes, en la prctica la liquidacin se har
necesaria nicamente en caso de haber estado dentro del rgimen de sociedad
de gananciales, pues solo aqu habr bienes comunes que haya que liquidar.
El patrimonio de la sociedad conyugal est formado, por el activo y por el
pasivo de una totalidad. Dicha totalidad comprende el pasado, el presente y el
futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el patrimonio, tanto anterior a
la entrada en vigor del rgimen, cuanto todo lo que se adquiera por cualquier
ttulo o modalidad durante su vigencia. Si bien el Cdigo Civil no menciona en
20
este numeral a las deudas, limitando el contenido del rgimen patrimonial a los
bienes, una apreciacin sistemtica y finalista elemental nos conduce a preferir
el vocablo patrimonio, que incluye tanto al activo como al pasivo. (Artculo 299)
Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes
propios (si se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero
propio, entre otras formas de adquisicin de bienes propios en el rgimen de
sociedad de gananciales; o si se est en el rgimen de separacin de
patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento
especfico diferenciado se efectuar segn las normas correspondientes.
Al margen del rgimen patrimonial por el que se haya optado, hay
obligaciones que ambos cnyuges tendrn que asumir con la totalidad del
patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tena antes de ingresar al
rgimen, como los que se adquieran durante su vigencia
Se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios
municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de limpieza, pago al
servicio domstico, guardiana, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos
de alimentacin, salud y asistencia de los cnyuges, y los gastos provenientes
de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sostenimiento,
proteccin, salud, educacin y formacin de los hijos.
Pero si bien los dos asumen la misma obligacin, el peso de ella se
repartir segn las posibilidades y rentas de cada uno, lo que constituye una
fundamental norma de equidad, puesto que no siempre ambos tendrn igual
situacin econmica.
Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares.
En caso necesario, el juez reglar la contribucin de cada uno.
En el rgimen de Sociedad de Gananciales surgen tres patrimonios: elpatrimonio social y el separado o propio de cada cnyuge; de esta diferenciacin
surge el trmino bienes sociales para denominar a aquellos que constituyenel patrimonio social. Para distinguir unos de otros se deben revisar los artculos
302 y 310 del Cdigo Civil, en el primero se sealan cules son los bienes que
deben considerarse como propios de cada cnyuge y en el segundo se
establece que son bienes sociales todos los no comprendidos en elartculo 302, incluso los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su
21
trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos losbienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor einventor....8
Cuando regalamos, lo que jurdicamente estamos haciendo es una
donacin, entendida esta como la transferencia gratuita de la propiedad de un
bien a un tercero. Cuando el marido, decide regalarle a su esposa una sortija
con brillantes valorado en US$1,000; un da una discusin marital determine que
ella quiera irse de la casa previa venta de los costosos regalos que le hiciera su
esposo, para as tener un capital con el cual invertir en un negocio. Esto
pareciera ser algo razonable y podramos pensar que es su derecho vender sus
regalos porque finalmente se entendera que son suyos. Pues ello es un error,
en el ejemplo, dichos bienes no son propios de la esposa, recordemos que
bienes sociales son los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo,
por lo tanto esos regalos forman parte del patrimonio de la sociedadconyugal y como tales se encuentran sometidos a la regla establecida en elartculo 315 del Cdigo Civil9 por la cual ...para disponer de los bienessociales o gravarlos, se requiera la intervencin del marido y la mujer...,por ello en nuestro ejemplo la venta que pudiera realizar la esposa respecto de
los bienes que le fueran regalados por su esposo deviene en invlida si nointerviene el esposo prestando su consentimiento. Los bienes que fueron materia
de regalo al ser bienes sociales (por haber sido comprados con el producto del
trabajo del esposo) al momento de la disolucin del vnculo matrimonial se
liquidarn y su valor ser dividido en partes iguales entre los ex cnyuges.
Teniendo en consideracin que los bienes que ha regalado el esposo son
sociales, jurdicamente no se ha realizado un regalo puesto que por expresa
disposicin del artculo 31210 del Cdigo Civil: Los cnyuges no puedencelebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad, y talcomo lo hemos expuesto el regalo implica la celebracin de un contrato de
donacin (en nuestro ejemplo, cmo el valor de los regalos excede el 25% de la
UIT la donacin debe hacerse por escrito de fecha cierta bajo sancin de
nulidad), hecho que se encuentra prohibido.
8 Art. 302 Cdigo Civil : Bienes sociales9 Art. N 315 Cdigo Civil : Disposicin de los bienes sociales10 Art. 312 Cdigo Civil : Prohibicin de contrato entre cnyuges
22
Como se puede apreciar otras figuras consideradas en los Cdigo del
1852 y 1936 no han sido consideradas en la actual regulacin de la sociedad de
gananciales del Cdigo Civil de 1984, como son los bienes reservados y la dote,
adems se puede optar por el rgimen de separacin de patrimonio
convencionalmente sin expresin de causa.
1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio.
a) Constitucin de 1933
La Constitucin de 1933 trata del matrimonio en el Ttulo II, Garantas
Constitucionales, Captulo I Garantas, nacionales y sociales en su Artculo 51
sealando que el matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin
de la ley; y, en su artculo 84 establece que son ciudadanos los peruanos
varones y mujeres mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y losemancipados.
b) Constitucin de 1979
La Constitucin de 1979 a diferencia de la Constitucin de 1933, le
dedica un captulo a la Familia; as, dentro de su captulo II, de la Familia, tratasobre el matrimonio estableciendo en su Artculo 5 que el Estado protege el
matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la
Nacin. Las formas de matrimonio y las causas de separacin y disolucin son
reguladas por la ley. La ley seala las condiciones para establecer el patrimonio
familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia.
Sobre concubinato, seala en su artculo 9 que la unin establece de
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a unasociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de ganancialesen cuanto es aplicable.
c) Constitucin Poltica del Per 1993
La Constitucin de 1993, vigente a la fecha; sobre el matrimonio trata en
su captulo II titulado de los derechos sociales y econmicos, en su artculo4 establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin
23
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimoscomo institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.
Al igual que la Constitucin de 1979, seala sobre el concubinato en su
artculo 5 que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable;
apreciando que ha suprimido la frase por el tiempo y en las condiciones queseala la ley
1.2. Naturaleza Jurdica del Rgimen Patrimonial del Matrimonio
Dado que el rgimen patrimonial del matrimonio en el Per no lo es en s,
sino que contiene dos regmenes patrimoniales, el de sociedad y gananciales y
el de separacin de patrimonios, es menester establecer la naturaleza jurdica de
cada uno de ellos por separado.
a) Respecto de la sociedad de gananciales: A pesar de no ser unainstitucin nueva, a nivel de la doctrina y la jurisprudencia siempre se ha
discutido la naturaleza de la sociedad de gananciales, existiendo 5
posiciones:
1 En relacin a la naturaleza jurdica del rgimen de la sociedad de
gananciales, se ha sostenido que sta es una persona jurdicacomo cualquier otra, por tanto el titular de derecho posee unpatrimonio propio (distinto al de los cnyuges), y soporta obligaciones
y cargas.
2 Otro Sector ve en ste instituto un condominio en el sentido de queambos cnyuges son dueos de los bienes pero no en el sentidodel derecho real legislado, pues, el rgimen ha sido concebido para
mantener y estrechar la unin, estimulados en la cooperacin y
vinculados a la prosperidad comn, afirmndose en este sentido que
sera una copropiedad peculiar de carcter asociativo e indivisible,afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya
administracin ha sido conferida por ley a uno u otro de los cnyuges
24
segn origen de los bienes, sin negar que se trata de una
comunidad.
3 Una tercera posicin, considera que la sociedad de gananciales es
una forma particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedadpatrimonial legal, en la que el elemento personal (cnyuges), el
patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento
jurdico que lo regula);
4 Una cuarta posicin la considera como una sociedad sui gneris.
5 Una quinta teora la alemana de que es un patrimonio en manocomn (origen del trmino mancomunidad), en el que no existenpartes alcuotas; cada parte participa en el todo. Recalcar que setrata de la comunidad es bastante adecuado, pues es preciso
distinguirla de la copropiedad institucin completamente diferente; de
igual forma las teoras que apuntan a considerarla una persona
jurdica han sido desvirtuadas en la actualidad.11
La legislacin peruana a travs del artculo 75 de nuestro CdigoProcesal Civil, ha introducido una nueva perspectiva en cuanto a la
naturaleza jurdica de la institucin, para fines procesales es unpatrimonio autnomo, que es aqul que se presenta cuando dos o mspersonas tiene un derecho o inters comn respecto de un bien sin
constituir una persona jurdica segn el texto legal glosado.
Aclarando el tema de la naturaleza jurdica de la sociedad de
gananciales con el aporte legislativo citado, debe precisarse que los
bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuge, sino un
patrimonio autnomo previsto y regulado por el artculo 75 del Cdigo
Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los
sujetos que la integran.
b) Por su parte, respecto del rgimen de separacin de patrimonios,nos encontramos en que cada parte es titular de su propio patrimonio, y
en atencin a ello nos encontramos en que la naturaleza jurdica del
rgimen de separacin de patrimonios es el mismo que el de la
11 Jimnez Vargas-Machuca, Roxana. Bienes que integran la sociedad de gananciales. EnCdigo Civil Comentado. Tomo II. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima, 2007. Pg.195-196
25
propiedad. La propiedad12 es, en primer lugar un poder jurdico. El poder
adopta muchas formas, en este caso nace del derecho. Recae sobre un
bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o
incorporales (derechos).
Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar,
disfrutar, disponer y reivindicar. El ejercicio de la propiedad debe
realizarse en armona con el inters social, que debe responder alinters familiar.
1.3. Rgimen patrimonial en el matrimonio
Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo
contribuirn los cnyuges en la atencin de las necesidades del hogar y del
grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la
propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros, as como en qu
medida esos bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por
cada uno de los esposos13.
As tambin citaremos a Juan Diego Gonzales vila y Randall Gutirrez
Aiza14, quienes sealan que la celebracin del matrimonio da origen a diversas
situaciones de carcter patrimonial, que giran en tomo a los bienes introducidos
o adquiridos en la esfera de la vida conyugal. Como efecto directo de ello, surge
el llamado rgimen econmico matrimonial o rgimen patrimonial delmatrimonio, que es un sistema jurdico, cuyo fin es la organizacin de lasrelaciones de los cnyuges respecto de sus bienes.
Definicin
El Rgimen Patrimonial es el conjunto de reglas que regulan la relacin
patrimonial entre los cnyuges y frente a terceros, as tenemos que el patrimonio
generalmente est formado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones
y deudas, que son valorables econmicamente y que tiene toda persona.15
12 Avendao Valdez, Jorge. Definicin de Propiedad. En Cdigo Civil Comentado. Tomo V.Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima, 2007. Pg. 137.
13 Alex Plcido Vilcachagua: http://www.lawiuris.com/2008/12/03/regimen-patrimonial/14 Informe de Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea) Universidad de
Costa Rica(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_dentro_del_matrimonio_9-07.pdf)
15 REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO, Ontaneda Vallejos, Allen Mario(http://www.teleley.com/articulos/art_ontaneda.pdf)
26
Tiene gran transcendencia sobre todo en caso de separacin matrimonial, el
divorcio y en todo tipo de sucesorio (herencias), asimismo tiene gran repercusin
frente a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cnyuges.
Segn Gerardo Trejos, los aspectos bsicos que debe regular el rgimen
patrimonial son:
a) El derecho de propiedad sobre los bienes de los cnyuges,
b) Las facultades de disposicin y administracin de los bienes,
c) Los derechos de terceros frente a las deudas de los cnyuges; y
d) La extincin del rgimen y su liquidacin.
Caractersticas
Del concepto glosado se desprende que el rgimen patrimonial del matrimonio
es la institucin que regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s y
sus relaciones con terceros. Deducindose de ello las siguientes caractersticas:
El Rgimen patrimonial del matrimonio constituye una institucin
normativa, articulado en un sistema y dirigido a un ordenamiento
econmico del hogar.
El patrimonio familiar est formado por el activo y el pasivo que
puede mantenerse unido en una masa comn o mantenerse
separado diferenciando el patrimonio de cada cnyuge
Regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s, de
manera que se trata de minimizar los problemas de ndole econmica
entre los cnyuges.
Contempla medidas de proteccin hacia los terceros que contraten
con el marido, la mujer o con la sociedad conyugal, para que en todo
momento se sepa quienes y que bienes constituyen el patrimonio de
la familia.
Constituye una institucin vinculada al matrimonio, proporcionndole
el fin de su existencia y su permanencia como institucin.
De acuerdo a las caractersticas sealadas los aportes de los
cnyuges tienen un destino determinado, sea permaneciendo en el
patrimonio particular o bien formando parte del la comunidad del
patrimonio de los cnyuges, el que servir de sustento para afrontar
las necesidades de los cnyuges y de la prole.
27
De otro lado las legislaciones determinan en forma diferente la
ubicacin de los patrimonios de los cnyuges, es decir, si las
inversiones que se realizan durante la vida en comn en algunos
casos aumentaran el patrimonio del marido, de la mujer, o de la
comunidad si se hubiera formado.
CLASES DE REGIMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES16
Como se ha sealado no existe uniformidad en la legislacin internacional al
respecto, generndose relaciones complejas, por lo que a efectos de lograr un
anlisis sistemtico de cada uno de los regimenes que rigen a nivel mundial
efectuamos la siguiente clasificacin:
1. Por su Vigencia:
De acuerdo a este criterio los regmenes patrimoniales pueden ser de dos
clases: Tradicionales y Modernos. Entendindose a la primera clasificacin
como aquellos que se hallan en desuso y los segundos a aquellos que
mantienen plena vigencia.
Dentro de los regmenes Tradicionales se encuentran: los siguientes:
A) Rgimen de Absorcin: Conocido tambin como "Rgimen deAbsorcin de la Personalidad Econmica de la mujer por el Marido".
Este rgimen tuvo su origen en el matrimonio cum manus del
derecho romano donde el marido era el nico propietario y
administrador de todos los bienes.
B) Rgimen de Unidad de Bienes: Por este rgimen se le devolva a lamujer el valor del patrimonio ante la disolucin del matrimonio, siendo
muy usado en Suiza hasta el ao 1907.
C) Rgimen de Unin de Bienes: Los cnyuges mantienen aqu lapropiedad de sus bienes en forma separada, pero el marido mantiene
la administracin y disfrute de todos los bienes excepto de aquellos
bienes reservados de propiedad de la mujer, pero al momento de la
disolucin matrimonial el marido estaba obligado a reintegrar los
bienes de la cnyuge. Este rgimen fue establecido en Alemania hasta
16 Maria del Pilar Castillo Soltero, Fiscal Provincial de Familia, Lima, Per
28
el ao 1953, mientras que en Francia fue usado como rgimen
convencional bajo la denominacin "sin comunidad", asimismo el
Cdigo Portugus de 1867 lo denomin "simple separacin de
bienes".
De otro lado en los regmenes modernos la tendencia es de
clasificarlos de acuerdo a la libertad de las partes donde encontramos
a los regmenes convencionales y legales, y por su estructura o
contenido donde se encuentra el rgimen de comunidad, el rgimen
de separacin y a los regmenes mixtos o intermedios.
2. Por su Contenido:
Por el contenido se pueden agrupar en:
A) Regmenes Econmicos de Comunidad: Se caracterizan por laexistencia de un patrimonio comn perteneciente a ambos
cnyuges, y dos patrimonios privativos, es decir patrimonios de cada
uno de los cnyuges.
Asimismo dentro de esta clasificacin se encuentran a los bienes
presentes, bienes futuros, o a ambos; as como a bienes adquiridos
a titulo oneroso o adquiridos a titulo gratuito o a ambos.
Un rgimen tpico de esta clase de rgimen es la sociedad de
gananciales que como ser analizado oportunamente constituye un
rgimen econmico de comunidad de bienes futuros, muebles e
inmuebles y especialmente bienes adquiridos a titulo oneroso.
De manera que en este rgimen la mujer no pierde su derecho al
patrimonio sino que adquiere la calidad de copropietaria.
Dentro de este rgimen podemos encontrar a su vez otros
regmenes como:
1. Rgimen de Comunidad Universal o Absoluta, donde todoslos bienes presentes y futuros de cada cnyuge se hacen
comunes, incluso aquellos que formaban parte del patrimonio
de solteros de cada cnyuge, sin considerarse su origen;
aunque algunas legislaciones aceptan que se excluyan algunos
bienes.
29
2. Rgimen de Comunidad Relativa de muebles, gananciales,muebles y gananciales, aportaciones y bienes futuros. Eneste rgimen la comunidad se restringe a los bienes muebles
sin consideracin a su origen y a las ganancias de la
celebracin del matrimonio. Se distinguen aqu los bienes
propios de cada cnyuge como los inmuebles de que era
propietario antes del matrimonio, o los que adquiere luego por
herencia, legado o donacin; y los bienes comunes y
gananciales, es decir, los muebles que cada esposo lleva al
matrimonio y, en general todas las adquisiciones que la ley no
repute propias del cnyuge adquiriente.
3. Rgimen de Ganancias. Se trata del rgimen de lacomunidad, compuesta solo por lo ganado por cualquiera de
los cnyuges luego del matrimonio, es decir que en principio
los esposos conservan como propios los bienes que llevan al
matrimonio, incluyndose los bienes muebles, siendo solo
gananciales o comunes los adquiridos dentro del matrimonio,
salvo que sean adquiridos por dinero propio de los cnyuges
como herencia, legado o donacin o por cualquier otro ttulo
que la ley considere como propios del marido o de la mujer.[4]
Este es el rgimen ms usado. Actualmente est vigente en
Holanda y Brasil, mientras que en Portugal estuvo vigente con
el Cdigo del ao 1867, de otro lado est contemplado como
rgimen convencional en las legislaciones de Alemania, Suiza,
Francia, Portugal. En la variante de Rgimen de Comunidad de
muebles y ganancias est vigente en Blgica, Mnaco,
Repblica Dominicana, Luisiana y Aragn. De otro lado se
trata de un rgimen convencional en la legislacin actual de
Francia, tal como lo era en el antiguo Cdigo Escocs y en el
Cdigo Alemn de 1900.
El Rgimen de Comunidad de Gananciales es el rgimen
vigente en Francia, Portugal, Italia, Espaa, Siam, Bolivia,
Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela y en nuestro pas, as
tambin en los estados de California, Texas, Nuevo Mxico,
Arizona, Idaho, Nevada, Washington, Oklahoma, Hawaii,
Michigan, Nebraska y Pensylvania. Del mismo modo estuvo
30
vigente en Mxico con el Cdigo de 1884, en Uruguay,
mientras que se puede establecer en forma convencional en
Suiza, Blgica, Holanda, Mnaco, Brasil, Italia, Quebec y
Mxico, as tambin se poda establecer en Alemania de
acuerdo al Cdigo de 1900 y en Polonia de acuerdo al Cdigo
del ao 1825. Mientras que el rgimen de administracin
conjunta se practica en pases donde prevalece el derecho
sovitico.
B) Regmenes Econmicos de Separacin de Bienes: Secaracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos
pertenecientes a cada uno de los cnyuges en forma independiente,
de modo que cada cnyuge conserva la titularidad y la
administracin de sus bienes.
Este tipo de rgimen admite diversas clases atendiendo a si la
administracin y disposicin de cada patrimonio la ostenta el
cnyuge titular o si es el otro cnyuge quien tiene la administracin
del patrimonio que no le pertenece.
Los partidarios de este rgimen lo fundamentan sealando que es
indispensable para la independencia econmica de los esposos,
asimismo que constituye una garanta de concordia entre los
cnyuges que elimina las ambiciones de carcter personal
favoreciendo la emancipacin de la mujer.
Este rgimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia,
Irlanda del Norte, Irlanda, Canad, Australia, Grecia, en el Derecho
Musulmn, Turqua, Japn, Catalua, Baleares, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, asimismo fue usado en Rusia zarista, Hungra
en el ao 1894, para los nobles profesionales y funcionarios hasta
1946, en Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia y Yugoslavia antes de
recibir la influencia comunista. De otro lado en pases como
Alemania, Suiza, Francia, Blgica, Italia, Mnaco, Portugal, Brasil,
Espaa, Aragn, Chile, Mxico, Paraguay, Uruguay y en nuestro
pas constituye un rgimen convencional.
31
C) Rgimen de Participacin o Mixtos:
Se trata de un rgimen intermedio entre los dos regmenes
anteriores. Caracterizado por el hecho de que durante la vigencia del
matrimonio funciona como si se tratase de un rgimen de
separacin, mientras que si se disuelve o cesa el vnculo matrimonial
funciona como un rgimen de comunidad. Mientras est vigente el
matrimonio a cada uno de los cnyuges les corresponde la
administracin y disposicin de los bienes que integran su
patrimonio, sin embargo llegado el momento de la disolucin cada
cnyuge participa de las ganancias obtenidas en el patrimonio del
otro.
Este rgimen tiene su origen en el matrimonio civil hngaro del ao
1894 establecido para los campesinos, obreros, comerciantes e
industriales derivado de las costumbres de estos pueblos.
En el ao 1888 fue establecido en Costa Rica siendo el primero en el
mundo en establecerlo, a manera de un rgimen supletorio.
Existen adems dos formas distintas de particin tal como la
establecida en Hungra donde se realiza la particin teniendo en
cuenta el valor, mientras que en Polonia y Costa Rica la particin se
realiza en especie y se restringe nicamente a los bienes
gananciales.
En los pases escandinavos se adopt este rgimen a partir del ao
1920. En Suecia se lo denomin Rgimen de Derecho Matrimonial y
en Dinamarca y Noruega Unin de Bienes, aunque cada pas norma
en forma diferente la manera como se debe realizar la particin.
Colombia fue el segundo pas americano que adopt este rgimen,
mientras que Uruguay legisl de igual manera en 1946, de la misma
manera Hungra extendi este rgimen a un grupo que se
encontraba excluido por el rgimen legal del ao 1894. Polonia
impone este rgimen mixto como supletorio, habiendo estado vigente
hasta los aos 1950 y 1953 respectivamente, cuando se dictan los
respectivos Cdigos de Familia.
32
3. Por la Intervencin de la Autonoma Privada.
De acuerdo a este criterio existen diversos sistemas como:
a) Rgimen Legal Obligatorio para los contrayentes: Llamadotambin rgimen de fijacin. En este rgimen se niega la intervencin
a la autonoma privada, es decir a la libertad de las partes para
elegir el rgimen que se acomode a sus necesidades matrimoniales y
familiares.
b) Rgimen de Eleccin: En este tipo de rgimen la ley reguladiversos regmenes econmicos otorgndose a los cnyuges la
facultad de optar por cualquiera de ellos.
c) Rgimen de Libertad Absoluta: Por este rgimen se permite a loscnyuges establecer el rgimen econmico que consideren ms
adecuado a sus intereses matrimoniales o familiares. Este sistema
es respetuoso de la libertad de las partes quienes pueden hacer uso
amplio de su autonoma privada y pactar lo que consideren oportuno
dentro de los lmites fijados por la ley.
Todas estas clases de regmenes, me lleva a fundamentar la
necesidad y vigencia de la regulacin del rgimen patrimonial dentro del
matrimonio, como una institucin consustancial con la vida moderna.
LEGISLACIN COMPARADA
Al respecto la mayora de los Cdigos Civiles coinciden en que el rgimen slo
se establecera si las partes no convienen adoptar otro diferente. Asimismo
ocurre que las diversas soluciones que contemplan las legislaciones se
encuentran entremezcladas lo que ocasiona que cada pas tenga matices
propios y regmenes patrimoniales peculiares
Espaa
Los regmenes matrimoniales establecidos en el Cdigo Civil espaol son los
siguientes:
Rgimen de sociedad de gananciales. Rgimen de separacin de bienes. Rgimen de participacin.
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El sistema por defecto en Espaa es el de la sociedad de gananciales, sin
embargo en Catalua, Baleares y en la Comunidad Valenciana los matrimonios
contrados tiene por defecto la aplicacin del sistema de separacin de bienes.
Mxico
En este pas se aplica los siguientes;
Rgimen de sociedad conyugal o rgimen de bienes mancomunados
Rgimen de separacin de bienes
Argentina
El rgimen patrimonial en Argentina es de orden pblico, es decir que todos los
bienes adquiridos durante el mismo son gananciales, con excepcin de aquellos
que provengan de herencia, legado o donacin.
Per
Nuestro Cdigo Civil vigente regula el rgimen patrimonial matrimonial en el
Titulo III, de la Seccin II, Libro III, en tres captulos: de disposiciones generales,
sociedad de gananciales y separacin de patrimonios. Estableciendo una
innovacin al regular la institucin de la separacin de patrimonios, rgimen
convencional y optativo, permitindose acogerse al mismo en cualquier
momento.
El Cdigo Civil organiza econmicamente el matrimonio en dos regmenes
patrimoniales: el de separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales. En
cuanto a la eleccin del rgimen, los cnyuges pueden elegir uno de ellos antes
despus del matrimonio17.
17 El artculo 295 del Cdigo Civil seala que cuando la eleccin se hace antes delmatrimonio, el rgimen elegido comenzara a regir al celebrarse el matrimonio, sealandoadems que si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios,debern hacerlo expresamente, otorgando la escritura pblica respectiva bajo sancin denulidad e inscribindola en el registro personal para que surta efectos, por lo que elsilencio de los cnyuges hace presumir jure et de jure que se ha elegido el rgimen desociedad de gananciales.El artculo 296 establece que para la sustitucin voluntaria del rgimen patrimonialdurante el matrimonio, para su validez del convenio se requiere escritura pblica, y paraque surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal.
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1.3.1 SEPARACIN DE BIENES
1.3.1.1. Concepto
En este rgimen de separacin los cnyuges conservan la
propiedad, administracin y goce de sus bienes. Crean una total
independencia patrimonial entre ambos; y cada uno es responsable de
las deudas que contraigan.18
Para Evelyn Liderman Apozdava, obedece a una concepcin
jurdica opuesta a la del rgimen de la comunidad; se caracteriza
fundamentalmente por la ausencia de cualquier comunidad o masa
comn de bienes entre los esposos. Se concede plena capacidad a la
mujer, cada cnyuge es responsables ante terceros y estn obligados a
contribuir a las cargas del hogar segn sea su capacidad y a la crianza y
educacin de los hijos comunes19.
En tal sentido, el concepto de separacin de los patrimonios
nace de la seguridad de que los cnyuges no contraen matrimonio con el
objeto de hacerse del dinero del otro cnyuge.
1.3.1.2. Legislacin
En los pases europeos se estila especialmente en pactar este
rgimen de separacin de patrimonios, otorgndose por escritura pblica;
de otro lado el rgimen de comunidad europeo se inclina a establecer
bienes propios y comunes con ganancias al finalizar el vnculo
matrimonial que sern distribuidas conforme a la participacin de los
bienes de cada cnyuge.
En el Derecho Espaol, la doctrina ha venido empleando untriple clasificacin en funcin del distinto origen que puede tener la
instauracin del rgimen de separacin de bienes. Si el rgimen de
separacin de bienes se instaura por voluntad de los cnyuges la referida
separacin es convencional, en el caso que las partes se limitan a
18 Informe de Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea) Universidad deCosta Rica(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_dentro_del_matrimonio_9-07.pdf)
19 Lederman Apozdava, Elevyn. Proteccional Rgimen Patrimonial Familiar en laLegislacin Costarricense. Tesis de grado. San Jos, Costa Rica: Universidad de laSalle, Escuela de Derecho, 2003
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establecer a que no desean que se aplique a su matrimonio el rgimen
de sociedad de gananciales, entonces sus relaciones patrimoniales
quedan sometidas al rgimen de separaciones de bienes por ser el
rgimen legal supletorio de segundo grado, y en este sentido para hacer
alusin a este supuesto se afirma que la separacin de bienes tienecarcter legal. Finalmente, la separacin de bienes se considera judicialcuando se producen circunstancias del ltimo prrafo del art. 1435 del
Cdigo Civil.20
En la legislacin colombiana se trata de amparar los derechosde la mujer concedindole accin irrenunciable para demandar
judicialmente, durante el matrimonio, la separacin total de bienes, a
causa de insolvencia, administracin fraudulenta o mal estado de los
negocios del marido. El principal efecto de la separacin de bienes es el
de poner fin a la sociedad conyugal, para que en el futuro los esposos
administren separadamente sus bienes y para que ninguno de ellos tenga
derecho a percibir las ganancias que produzcan los bienes del otro.21
1.3.2. Sociedad de Gananciales
Antecedentes de la Sociedad de Gananciales
En el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, debemos
sealar de modo general, que la sociedad de gananciales proviene del
trmino societas que significa asociacin de personas que cumplen un fin
mediante la cooperacin, y de ganancial o gananciales que es sinnimo
de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente, vienen a ser
las ganancias o beneficios econmicos que los esposos obtienen al
finalizar el matrimonio.
1.3.2.1. Concepto
Se le llama sociedad de gananciales a la reunin de aportes del
marido y la mujer para formar un nuevo ente o sociedad de bienes
gananciales, de bienes comunes, determinados taxativamente en el
Cdigo Civil.
20 Rams Albesa, J. y Moreno Martnez, J. A. El Rgimen Econmico del Matrimonio(Comentarios al Cdigo Civil: Especial Consideracin de la doctrina jurisprudencial),Madrid.
21 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/7/dtr/dtr1.pdf
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Precisamos definicin de los bienes gananciales y los
gananciales propiamente dichos, el primero, es slo un derecho de
participacin que cada cnyuge tiene en el valor de los bienes; el
segundo, los bienes que deben ser objeto de divisin entre los consortes
a fin de hacer efectivo aquel derecho; y, el tercero, los bienes remanentes
que se dividirn por mitades ambos esposos o sus respectivos herederos
despus de la liquidacin de la sociedad.
Patrimonio AutnomoEl Patrimonio Autnomo, es aquel que posee vida propia sin la obligacin
de permanecer vinculado a un sujeto de derecho, siendo un conjunto de
derechos y obligaciones que no se estn imputado a una persona
determinada. Para incontables estudiosos dicha figura no tiene
probabilidades de existir en nuestro derecho, pero para otros un ejemplo
claro es el de la herencia yacente que sirve como modelo del patrimonio
autnomo, como se comprende la herencia yacente es el patrimonio
hereditario, en que se ignora quin es el heredero, no tiene herederos o
los que existan han renunciado a dicha herencia, la cual aparece
consagrada en artculo 1060 del Cdigo Civil vigente.
Existen quienes denominan a este como especie patrimonial, como teora
de los derechos sin sujetos, otros apuntan a que son patrimonios
autnomos aquellos que se encuentran en trnsito de un titular an
cesionario particular y los ltimos aplican la nocin de patrimonio
autnomo a las compaas en formacin.
La diferencia de este tipo de patrimonio y el anterior se encuentra, en que
este arquetipo de patrimonio coexiste con finalidad propia, con su
particular sujeto colectivo, en espera de un espordico reconocimiento y
recayendo en el mismo derecho autnomo y obligacin; un ejemplo
especifico sera el de los bienes que se depositan de manera transitoria
para formar una sociedad mercantil, stos bienes que se han alejado del
patrimonio de los socios, pero que no se han percibido en el patrimonio
del ente en formacin, debido a que dicha institucin est en formacin,
en este espacio tal ncleo de bienes ha de evaluarse como autonoma en
funcin de quin ha realizado el aporte y para quien se hizo el aporte.
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En cuanto a dicha hiptesis de patrimonios impersonales o autnomos,
se encuentran varias tesis de reconocidos autores, que nuestra
legislacin no comparte ya que considera como inadmisible la existe de
derechos en sentido subjetivos y deberes jurdicos que no estn
imputados a una misma persona jurdica, colectiva o fsica.
Efectos y administracinEl principal efecto de la Sociedad de Gananciales es que en la
disposicin de los bienes se requerir la participacin de ambos
cnyuges, esto debido a que ste rgimen est pensado en la vida
comn a la cual se obligan ambos cnyuges, de modo que sus bienes
contribuyan al bienestar de ambos.
Los bienes que hubiesen sido adquiridos dentro del matrimonio son de
propiedad de ambos y, con la disolucin del matrimonio, se deben
liquidar, de forma que a cada uno corresponda el cincuenta por ciento de
su valor, salvo pacto en contrario.
Bienes propios y bienes de la sociedad
En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios
de cada cnyuge y bienes de la sociedad.
Los bienes propios son aquellos que tiene cada cnyuge desde antesde la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo
gratuito, por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa o
ttulo anterior al matrimonio, tambin estn comprendidos los bienes
adquiridos despus por herencia, legado o donacin, estando previsto en
el artculo 302 del Cdigo Civil la relacin de bienes propios, como son
las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e
inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y
participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de
uso personal.
En relacin a los bienes propios, cada cnyuge tiene el derecho de
administrarlos, con excepcin de los frutos provenientes de los bienes
propios, pues estos son bienes sociales, y cuando el cnyuge propietario
de los bienes permite que sean administrados por el otro; adems el
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cnyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de
ellos libremente, sin intervencin del otro cnyuge. En este rgimen
durante la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges no
puede renunciar a donaciones, herencia o legados.
Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales quese adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y an despus de su
disolucin por causa o ttulo anterior a la misma.
1.3.2.2. Legislacin
En el Cdigo Civil se emplea el sistema de complementacin,
enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales,
con este sistema no hay omisin, as el artculo 310 del Cdigo Civil
aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los
cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los
frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, y las
rentas de derechos de autor e inventor, tambin tienen la calidad de
bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal comn en
suelo propio de uno de los cnyuges, abonando a este el valor del suelo
al momento del reembolso.
Respecto a la administracin de los bienes sociales, este
corresponde a ambos cnyuges, sin embargo hay excepciones,
asignndose la administracin a uno de los cnyuges por expresa
autorizacin del otro consorte, uno de los cnyuges asume la
administracin por ausencia del otro, o estando presente, est impedido
por interdiccin u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno
de los consortes, asume de pleno derecho la administracin el otro.
Para la disposicin de los bienes, por regla general, se requiere
la intervencin de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de
adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges, tampoco rige en los casos de leyes
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especiales, as tenemos la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 en cuya
Sexta Disposicin Final seala: En la transferencia o constitucin de
gravmenes sobre una persona natural, no se requiere la intervencin del
otro cnyuge.
La misma regla rige para los valores representados mediante
anotacin en cuenta. Otro caso es el de la Ley N 26361 (Ley de Bolsa
de Productos) que en su artculo cuarto seala: Se presume, sin advertir
prueba en contrario, que los bienes materia de negociacin de bolsa,
tienen el consentimiento de ambos cnyuges; en igual sentido la Ley de
Mercado de Valores en su artculo 113 refiere: Que en las transacciones
que se efecten en los mecanismos centralizados regulados por esta ley,
se presume de pleno derecho, el consentimiento del cnyuge del
enajenante y finalmente la Ley de Banca y Seguros seala en su artculo
227: En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales
y en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de
pleno derecho el consentimiento del cnyuge titular de la cuenta.
En el caso de disposicin o gravamen de bienes sociales, el
problema surge cuando uno los cnyuges de manera unilateral dispone
de los bienes, pues el Cdigo Civil no trae sancin alguna respecto a la
disposicin arbitraria de un bien social por uno de los cnyuges.
Atendiendo a la Teora del Acto Jurdico, se plantea que el acto
jurdico de disposicin de bienes sociales es nulo al contravenirse una
norma imperativa, adems en la medida que uno de los cnyuges no
manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cnyuge, as mismo
existe jurisprudencia que seala que el acto es nulo en virtud de que el
objeto es jurdicamente imposible.
Otra posicin (Casacin 111-2006 Lambayaque Diario El
Peruano 31/01/07) seala que el supuesto previsto en el artculo 315 del
Cdigo Civil no recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico sino uno
de ineficacia el mismo que origina que el acto jurdico cuestionado no sea
oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales, adems que el
artculo 315 no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar
poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el
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artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo Civil, lo que lleva a
concluir que, la presencia de ambos cnyuges en un acto de disposicin
o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurdico sino
supone una adecuada legitimidad para contratar.
Para el caso de las deudas sociales, responden los bienes
sociales y a falta o insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos
cnyuges, a prorrata.
El problema actual que se presenta es cuando entran en
conflicto los intereses de los acreedores del cnyuge deudor con el
inters de resguardar el patrimonio social en funcin de la proteccin
econmica de la familia; como el caso del embargo de bienes sociales
por deudas personales impagas de uno de los cnyuges, al ampararse
una medida de embargo del acreedor sobre la cuota del cnyuge deudor,
reservndose la ejecucin cuando fenezca la sociedad de gananciales,
desnaturalizando el carcter de patrimonio autnomo de la sociedad de
gananciales.
1.4. Rgimen patrimonial en la unin de hecho
De acuerdo al artculo 5 de la Constitucin de 1993, la unin de hecho
origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. En ese sentido el
rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso, ese rgimen es
de la comunidad de bienes al que se le aplican las reglas del rgimen de
sociedad de gananciales
Por otro lado, tenemos que en una de sus resoluciones el Tribunal
Constitucional menciona que a fin de evitar que el aporte realizado por la
pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos en desmedro del
otro, la Constitucin reconoci expresamente el rgimen de gananciales a estas
uniones22
22 Exp. N 06572-2006-PA/TC
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Por mandato expreso constitucional, entendemos que la comunidad de
bienes es el rgimen establecido para las uniones de hecho y que este debe
regirse por las normas que regulan a la sociedad de gananciales. Dado que es
un mandato expreso, se deduce que los convivientes no pueden someterse a un
rgimen de separacin de bienes como podra suceder en el matrimonio, ms
an, si como se ha mencionado el TC, el objetivo es justamente evitar el
desmedro econmico que pudiera sufrir alguno de los convivientes al terminarse
la relacin de concubinato.
En referida sentencia el TC precisan que debe quedar claramente
establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que en
la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales,
sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen, y no
simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato
constitucional.
En ese sentido, esta imposicin legal es forzosa para los convivientes
que confirman un concubinato propio, cuya duracin es igual o superior a dos
aos continuos; ambos convivientes deben participar de la misma forma
respecto del patrimonio adquirido, el patrimonio es de ambos, ambos deben
disfrutarlo por igual y ambos deben participar para su disposicin.
El artculo 326 del Cdigo Civil en concordancia con el mandato
constitucional antes referido, condiciona la aplicacin de las normas del rgimen
de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de
hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Lo cual
significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten
sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes.
Por otro lado, es preciso sealar que en el mbito administrativo (ante
SUNARP) existe un precedente de observancia obligatoria al que arrib el
Tribunal Registral: a efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una unin
de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el
reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una
sociedad de bienes; existe un consenso doctrinal, por el cual, especialistas en
derecho de familia, mencionan que para reclamar los efectos patrimoniales del
concubinato, es necesario que previamente exista un reconocimiento judicial del
estado de convivencia.
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Es as que Hctor Cornejo Chvez seala que en cuanto a la prueba del
concubinato, parece evidente que cuando los mismos interesados estn de
acuerdo en el hecho de su unin no debera obligrseles a litigar para
demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La forma adoptada por el
nuevo cdigo (Cdigo Civil), aunque de alguna manera es posible que haya
tenido en mente los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en
todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condicin de
tales.
En ese mismo sentido Alex Placido mencionaba que con relacin a los
efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o terceros, como
son los derechos que les correspondan de conformidad con el rgimen de
sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unin de hecho se
requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe
actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se sustenta en la
naturaleza de las pretensiones.
Por lo tanto, concluimos que la razn de tal exigencia, es que la
existencia de la unin de hecho se trasluce en una incertidumbre jurdica y la
nica forma de despejar dicha incertidumbre es acudiendo al Juez.
Rgimen patrimonial en la unin de hecho entre homosexuales
En el presente tem, es necesario precisar que no hay doctrina referente
a las uniones de hecho entre homosexuales, sin embargo existen diferentes
sucesos que han obligado a las diferentes instancias, tanto nacionales como
internacionales, a pronunciarse frente a las consecuencias patrimoniales
derivadas a estas uniones, es por ello que vamos a presentar las posiciones de
algunos Estados frente de cara a esta realidad.
Caractersticas de la unin de hecho homo sexual
La primera caracterstica de la unin de hecho es la convivencia, de no
existir esta solo se considera una mera relacin de amistad o de amantes, pero
no de una unin de fecho productora de efectos jurdicos23. En las uniones
homosexuales tambin es requisito imprescindible la singularidad; ello implica
23 El requisito de la convivencia es sealado como innecesario tanto para la uninheterosexual como para la homosexual.
43
que no sern uniones homosexuales las existentes entre tres personas del
mismo signo sexual, ni tampoco si se mantienen varias uniones al mismo tiempo,
dado que lo caracteriza a esta forma de vida es unicidad, su exclusividad, que no
se encuentra presente cuando se mantienen varias relaciones al mismo tiempo o
cuando se unen ms de dos personas en comunidad.
Slo las parejas homosexuales que desarrollen y mantengan el contenido
de la obligacin de fidelidad, en cuanto expresin de un deber ms amplio de
solidaridad, podrn ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de consecuencias
jurdicas.
La unin homosexual, para que sea tal, debe tener fama, es decir
reconocimiento pblico o demostracin externa de su existencia; ello desecha
las uniones homosexuales clandestinas. Solo cuando estas caractersticas se
puede reconocer la relevancia jurdica a la unin, sin embargo existe un carcter
ms a tener en cuenta, y es que la unin de dos personas del mismo sexo debe
tener permanencia en el tiempo. Es muy difcil determinar cundo una unin es
permanente y cuando es espordica o transitoria si no existe una regulacin
legal que determina el plazo; pero lo cierto es que la duracin es una condicin
sine qua non para producir efectos jurdicos.
Asimismo se tiene otras caractersticas para esta unin:
- Inexistencia de impedimentos de parentesco:
- Imposibilidad de engendrar hijos comunes;
- Incapacidad para educar hijos con los roles diversificados de hombre
y mujer;
- Ineptitud para la continuacin de la especie;
- Ineptitud para la transmisin de valores culturales tradicionales.24
Legislacin comparada
Segn Graciela Medina, clasifica la legislacin comparada en
legislaciones abstencionistas y las reguladoras.
24 Los Homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Graciela Medina. EditoresRubinzal Culzoni. Buenos Aires.
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Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el legislador no
ha tomado ninguna previsin con respecto a las uniones homosexuales; no las
sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus consecuencias jurdicas, en
este clase se encuentra las legislaciones latinoamericanas.25
Contrario es el caso de la Ley de Puerto Rico (1999) por cual seala que
cualquier matrimonio entre personas del mismo sexo o transexuales celebrado
bajo otra jurisdiccin no ser vlido ni se reconocer por la Ley de Puerto Rico..
En ese mismo sentido sancion las legislaciones de Kentucky (1998), Iowa
(1997), Illinois, West Virginia (2000), Washington (1998), Delaware.
Las legislaciones reguladoras, son aquellas que si han ocupado en
reglamentar la situacin d