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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá, Distrito Capital, veinticinco (25) de enero de
dos mil diez (2010).
Ref: Exp. 11001 3103 031 1999 01041 01
Decide la Corte el recurso de casación formulado por
el señor MAURICIO MEDINA POBLETE, respecto de la sentencia
de 30 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso
ordinario iniciado por éste en contra de los señores FELZE
ANTONIO MALAVER y CLARA ESTHER AFANADOR DE
MALAVER, y de las sociedades U.C.N. SOCIEDAD FIDUCIARIA
S.A., e INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL -IFI-.
ANTECEDENTES
1. En el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de
Bogotá se tramitó y resolvió la controversia judicial de la que da
cuenta la reseña verificada.
El actor, en su escrito de demanda, solicitó:
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1.1. En lo que respecta al inmueble con matrícula
inmobiliaria No. 050-0394547, que se declare extinguido el negocio
fiduciario mercantil constituido por los señores, Felze Antonio
Malaver Ruíz y Clara Esther Afanador de Malaver con la Fiduciaria
Empresarial S.A., hoy U. C. N. Sociedad Fiduciaria S.A., el 10 de
marzo de 1995, mediante la Escritura Pública No. 2007 de la
Notaría 29 del Círculo de Bogotá.
1.2. Que como consecuencia de la extinción del citado
negocio, el predio referido, de propiedad del señor Malaver Ruíz,
debe retornar, plenamente, al patrimonio de éste.
1.3. Subsecuentemente, los certificados de garantía
expedidos por la fiduciaria, con cargo al patrimonio autónomo
formado, no pueden afectar el bien raíz mencionado en
precedencia.
2º. El demandante narró los siguientes aspectos
fácticos como soporte de las súplicas referidas.
2.1. El accionante es acreedor del señor Malaver Ruíz,
en la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo), más
sus intereses. Esta deuda está representada en tres (3) letras de
cambio, cada una con fecha de vencimiento el día 17 de los
meses de diciembre de 1994, enero de 1995 y febrero del mismo
año.
2.2. Los títulos mencionados se hicieron exigibles y,
sin embargo, el deudor no canceló ni el capital ni los intereses que
ellos incorporan.
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2.3. No obstante las acreencias existentes, dijo el
actor, las personas naturales demandadas, en “demérito de los
acreedores anteriores”, constituyeron un fideicomiso de garantía;
acto mercantil en donde estos fungieron como constituyentes y la
sociedad U.C.N., Sociedad Fiduciaria S.A., antes Fiduciaria
Empresarial S.A., asumió el papel de fiduciaria. El negocio
mencionado, además de cumplir con las formalidades pertinentes
para su constitución, en oportunidad, fue debidamente registrado.
2.4. La masa de bienes que conforma el fideicomiso
está compuesta por tres inmuebles, uno de los cuales fue
aportado a dicho patrimonio por el señor Felze Antonio Malaver
Ruíz, concretamente, el ubicado en la calle 23 No. 23-82 y carrera
24 No. 23-22, de la ciudad de Bogotá, matriculado bajo el número
050-0394547.
3. Integrada la litis, los demandados procedieron de la
siguiente manera:
3.1. La sociedad fiduciaria concurrió a dar respuesta a
la demanda, se opuso a las pretensiones de la actora y,
adicionalmente, además de alegar la falta de legitimación en la
causa, propuso la excepción de prescripción. Fundamentó esta
última en que el artículo 2491 del C. C., norma que alude al
procedimiento para corregir los actos que de mala fe realice el
deudor en contra de sus acreedores, establece que transcurrido un
año de celebrados los mismos, las acciones concedidas en dicha
disposición expiran. Y si bien resaltó que los aspectos vinculados a
las demandas impetradas para revocar un determinado negocio,
dentro de un proceso concursal, no son aplicables al caso de esta
especie, considera pertinente evocarlos como un referente, pues
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si, hipotéticamente, se opta por ellos, también, estarían prescritas
dichas sendas procesales. En cuanto a la segunda defensa,
argumentó que el actor debía acreditar un derecho actual, real y
serio; empero, su situación no respondía a tales exigencias, dado
que los títulos que incorporan la obligación que soporta el fiduciante
Felze Antonio Malaver, estaban prescritos. Además, afirmó que
quien debió ser demandado fue el patrimonio autónomo y no la
fiduciaria.
3.2. El Instituto de Fomento Industrial IFI, así mismo,
dio respuesta al libelo y reclamó que las peticiones de la demanda
fueran negadas. Como excepciones presentó las que denominó
“inoponibilidad de las letras de cambio, aducidas por el
demandante” y “Buena fe exenta de culpa”. Relativamente a la
primera adujo que los créditos incorporados en los títulos allegados
por el actor, “sólo entrarían a cobrar realidad jurídica” a partir del
momento en que fueron aportados al presente proceso. Además,
que la demanda tuvo ocurrencia (sic) pasados cuatro años de
expedidos los certificados de garantía a favor del IFI. Sobre la
segunda, manifestó que cuando éste concedió el préstamo al
señor Malaver, se emitieron a su favor los referidos certificados,
trasmitiendo la firme creencia de que el negocio fiduciario estaba
amparado por la “más absoluta legalidad”.
3.3. En cuanto a los señores Felze Antonio Malaver y
Clara Afanador de Malaver, guardaron hermetismo absoluto.
4. El Juzgador a-quo, una vez agotó en su totalidad las
etapas establecidas por la ley para esta clase de asuntos, profirió
sentencia desestimatoria de las pretensiones, lo que motivó que el
hoy accionante recurriera en apelación dicho fallo. El Tribunal,
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culminado el respectivo trámite, al dar finiquito al asunto, confirmó
en su totalidad la sentencia censurada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El sentenciador de segundo grado, en un comienzo, se
aplicó a establecer la existencia de los requisitos necesarios para
resolver la instancia, exigencias que halló efectivamente reunidas;
seguidamente aprehendió el examen del tema objeto del debate y
radicó su discurso, básicamente, alrededor de los efectos
generados por la constitución de la fiducia, concretamente, si por el
hecho del mentado negocio fiduciario se perjudicó a los acreedores.
Afirmó, igualmente, que la constitución de un patrimonio
autónomo bajo el marco legal de un fideicomiso no implica,
fatalmente, una defraudación a los créditos existentes al momento
de ella, menos en eventos como el de esta especie, pues el deudor
cuenta con otros bienes. El Tribunal, además, erigió como
basamento principal de la sentencia cuestionada, las siguientes
inferencias:
a) “a términos de las expresiones dadas por el
demandante, el demandado FELZE ANTONIO MALAVER RUIZ,
aunque afectados por gravámenes y seguramente por embargos
judiciales, posee bienes diferentes al fideicomitido” (folio 26
sentencia Tribunal).
b) Esta conclusión cardinal es suficiente para estarse
entonces, de modo prevalente, a lo afirmado categóricamente por
el demandante y, de paso, para confirmar la sentencia apelada
pero sólo por esta razón y no por las demás esbozadas por el a-
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quo, como quiera que la ley no exige la demostración del
detrimento patrimonial, sino el daño a los acreedores” -hace notar
la Sala-.
LA DEMANDA DE CASACION
El libelo incoativo incorpora un solo cargo trazado por
la vía directa de la causal primera de casación, fundamentado, en
esencia, en la supuesta violación, por interpretación errónea, de
los artículos 1238 y 1240 numeral 8º del Código de Comercio,
pues consideró la censura que las normas memoradas
establecían algunos requisitos o exigencias, definitivos por cierto,
para brindar acogida a la acción impetrada, pero distintos a los
fijados por el sentenciador; sostuvo el impugnante que la
resolución acusada resulta a todas luces equivocada, habida
cuenta que los condicionamientos a los que aludió el ad-quem no
corresponden, en manera alguna, con la acción incoada.
Argumenta que el Tribunal en la sentencia reprobada
aseveró que: “como en este negocio se está discutiendo una
posible defraudación que va en detrimento del patrimonio del
demandante debe averiguarse si ella realmente perjudicó a sus
acreedores” (página 11 demanda de casación). No obstante, dice,
el artículo 1238 del Código de Comercio, en el propósito de
preservar el negocio fiduciario, consagra tres supuestos de hecho:
a) prohíbe a los acreedores del fiduciante perseguir los bienes
fideicomitidos, salvo, claro está, que se trate de acreencias
anteriores a su constitución, evento ante el cual sí se permite ir
tras ellos, b) si se trata de los acreedores del beneficiario, están
autorizados por la ley para perseguir sólo los rendimientos que
produzca la masa de bienes; y, c) si el fideicomiso se realizó en
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fraude de terceros acreedores, existe la posibilidad de accionar
para restablecer el patrimonio del deudor a través de la conocida
acción pauliana.
A partir de la anterior reseña acotó que la demanda
por él aducida no tiene que ver con un posible fraude en contra de
los acreedores (acción pauliana); tampoco, su cometido era dar
curso a una acción tendiente a perseguir los rendimientos de la
masa de bienes y, precisamente, en esas deficiencias
conceptuales anida el error de la sentencia acusada, pues, como
quedó evidenciado, el sentenciador, al no distinguir las diferentes
acciones autorizadas en beneficio de los acreedores, culmina la
litis asimilando lo pretendido por el actor con una de ellas,
erigiendo de paso y, equivocadamente, desde luego, unos
requisitos que no resultaban procedentes ni connaturales a las
súplicas elevadas. Insiste en que las pretensiones insertas en el
libelo incoativo, cuyo epicentro, primordialmente, estriba en la
parte inicial del artículo 1238 y en el num. 8º del artículo 1240 del
C. de Co., dista, significativamente, del tratamiento brindado por
los funcionarios que asumieron su conocimiento, habida cuenta
que las disposiciones citadas no exigen ninguna de las
condiciones establecidas por ellos, no refulgía, por consiguiente,
la necesidad de acreditar más de lo que se probó.
Sostuvo, complementariamente, que las normas
evocadas debían interpretarse conjuntamente y concluir, sin
titubeo alguno, que el triunfo de la acción iniciada sólo exige dos
condiciones: a) que se demuestre la existencia de una acreencia
sin solución; y, b) que ese crédito sea anterior a la constitución del
fideicomiso; pero, en manera alguna, como lo interpretó
erróneamente el Tribunal, la acción impetrada involucraba la
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pauliana o alguna modalidad de ella, en donde corresponde,
evidentemente, acreditar el fraude a los acreedores; o, dado el
caso, otra que implicara la aducción de requisitos adicionales y
diferentes a aquellas únicas condiciones.
Agregó que el fallador subsumió la acción de que da
cuenta el escrito de demanda en la pauliana, que junto con la
nulidad, la simulación y la acción oblicua (revocatorias o
rescisorias), de antaño están instituidas como “acciones
auxiliares” de los acreedores; con ese proceder pasó por alto que
la “extinción de la fiducia” por la acción de los acreedores es,
además de diferente y autónoma, igualmente, una modalidad,
nueva si se quiere, de aquellos mecanismos de restablecimiento o
recomposición del patrimonio del deudor; empero, todas,
incluyendo esta última, itérase, son independientes y con
características propias, por lo mismo, en procura de su
acreditación, sometidas a exigencias distintas.
Culmina su discurso sosteniendo que el Tribunal se
equivocó al inferir que la acción incoada por el demandante debía
girar alrededor del establecimiento del “daño a los acreedores”,
así como a “una posible defraudación que va en detrimento del
patrimonio del demandante” (folio 22 demanda de casación), o
sea, que así no la haya denominado en dichos términos, el
sentenciador elucubró sobre un típico caso de acción pauliana.
CONSIDERACIONES
1. Es patente que el censor se muestra vacilante y
ambiguo a la hora de definir el sentido y alcance de su
impugnación, pues por momentos pareciera dolerse de que el
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Tribunal desacertó al interpretar la demanda, en cuyo caso es
evidente el defecto técnico en el que incurre, toda vez que de ser
las cosas de ese modo, debió perfilar el cargo por la vía indirecta,
no por la directa, como a la postre lo hizo. Y si la Corte, como es
debido, considerara que se trató de un mero error de
denominación y, subsecuentemente, entendiese que el cargo
quiso trazarse en ese ámbito, pronto habría que advertir que el
recurrente, además de no individualizar el yerro, tampoco
emprendió su demostración, esto es, que no se preocupó por
confrontar el texto de dicho libelo con las conclusiones del
juzgador, con miras a poner de relieve la manifiesta discrepancia
entre uno y otro.
2. Empero, a pesar de lo referido, también es palmario
que el demandante, de manera concomitante, intenta ensayar un
discurso jurídico orientado a demostrar una valoración errada de
los preceptos ya citados, discurso puesto al servicio de un fin
concreto, cuál es el de demostrar que a partir de las normas,
aparentemente trasgredidas, no avistó el Juez de segunda
instancia que en una de ellas, concretamente, en el inciso primero
del artículo 1238 del Código de Comercio, se incorpora una
novedosa acción auxiliar del crédito y, por lo mismo, diferente a
las conocidas de antaño.
En consecuencia, la Corte, en aplicación del artículo
51 del Decreto 2651 de 1991, procede a escindir las distintas
recriminaciones y, en ese orden de ideas, abordará el estudio de
la acusación en el entendido que la misma igualmente trasluce un
quebrantamiento de la ley por falta de aplicación de las normas
sustanciales evocadas.
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3. Precisamente, del texto de las siguientes
disposiciones, ambas del Código de Comercio, encuentra la Sala
que se gesta la discrepancia planteada por el recurrente, y que
pareciera ser el basamento de la confutación del fallo
cuestionado. De un lado, el artículo 1238 del Código de Comercio
que consagra: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán
ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que
sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los
acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los
rendimientos que le reporten dichos bienes ( ). El negocio
fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado
por los interesados”. De otro, el numeral 8º del artículo 1240 ib,
que, a propósito de las causales que conducen a la extinción del
negocio fiduciario, contempla que existe terminación por: “acción
de los acreedores anteriores al negocio fiduciario”.
Los anteriores preceptos han dado lugar a un número
importante de tesis encaminadas a inferir si de ellos emerge, tal
cual al desgaire lo reclama el actor, una acción nueva a favor de
los acreedores, sin las ataduras de las tradicionales acciones
auxiliares en favor de los mismos, vr. gr., la simulación, la nulidad,
la oblicua y la pauliana o, contrariamente, aluden a estas últimas.
3.1. La lectura que del texto de las disposiciones
memoradas hace el impugnante y en lo que a este estudio
interesa, lo conducen a inferir que, eventualmente, los acreedores
preexistentes del fideicomitente, tendrían dos opciones bien
definidas: a) la consagrada en el inciso primero del referido
artículo 1238, alusiva a la potestad para perseguir los bienes
trasmitidos a la sociedad que asumió el encargo; y, b) una
segunda, contenida en el inciso final, que patentiza la posibilidad
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de que aquellos cuyos intereses fueron defraudados por los actos
de su deudor y la fiduciaria, con motivo de la constitución del
fideicomiso, reclamen la revocatoria de este acto.
Bajo esa perspectiva, huelga resaltar dos
circunstancias de sumo importantes: de una parte, dada la
claridad del segundo de los enunciados, sin dubitación alguna,
puede aseverarse que allí se alberga una nítida acción pauliana;
síguese, entonces, que las discrepancias enarboladas se
focalizan, esencialmente, en el inciso primero, o sea, en orden a
establecer si los acreedores anteriores al fideicomiso, por el mero
hecho de serlo, pueden perseguir los bienes fideicomitidos; de ser
posible, qué procedimiento deben agotar (ejecución, incluyendo
medidas cautelares; un juicio previo de conocimiento, etc); o cuál
es el verdadero alcance de tal prerrogativa; de otra parte, el
contenido del numeral 8º del artículo 1240 del C. de Co., en
cuanto que si el negocio fenece por la acción de los acreedores
anteriores al mismo, es una terminación total o parcial de él y, a
cuál de los incisos (primero o segundo), del artículo 1238 ib, alude
esa consagración normativa.
3.2. Una y otra disposición, a lo largo de la existencia
del instituto de la fiducia, han originado interesantes elaboraciones
doctrinarias vinculadas a la clase de acción o acciones que las
normas memoradas introdujeron; algunas de ellas motivadas,
incluso, por entidades del Estado (conceptos emitidos por la
Superintendencia Bancaria el 17 de marzo de 1992 y la circular 86
de 18 de noviembre de 1993; y la circular 046 de septiembre de
2008 emanada de la Superintendencia Financiera de Colombia);
en todo caso, las diversas tesis están matizadas por significativas
variables.
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3.2.1. Por ejemplo, un sector de la doctrina registra
defensores en torno a creer que allí, en el artículo 1238,
aparece una típica acción ejecutiva, pues la expresión utilizada
por la norma, dicen sus impulsores, autoriza la “persecución” de
los bienes involucrados en la fiducia, descripción que no podría
interpretarse de otra manera distinta a prohijar la ejecución
forzada, esto es, hacer coercitivo su pago, acompañado incluso
de la solicitud de medidas cautelares sobre la masa autónoma
formada por razón del negocio jurídico y, a partir de esa
circunstancia, el procedimiento a cumplir no sería otro que el
cobro por esa vía judicial, sin que sea necesario promulgar,
previamente, a través de cualquier decisión declarativa, el
aniquilamiento del fideicomiso.
3.2.2. Otra de las tesis, respaldada por reconocidos
autores, soportada en el inciso segundo del artículo 1238 del
Código de Comercio, acepta que existe, únicamente, una acción y
es la pauliana, habida cuenta que se exige como presupuesto
para la misma el fraude urdido por el deudor y un tercero
(consilium fraudis), con detrimento del patrimonio de los
acreedores (eventus damni), o sea, reconocen sin titubeo alguno
la consagración de dicha acción cuya naturaleza y características,
así como sus requisitos y efectos, han sido desarrolladas
ampliamente por la Corte de tiempo atrás.
3.2.3. Una más parecieran conformarla quienes
consideran que dicha disposición alude a una acción pauliana
pero “simplificada”, o sea, que existe la posibilidad de que el
fideicomiso sea impugnado, sin la necesidad de acreditar el
fraude ni el perjuicio generado a los acreedores; únicamente debe
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demostrarse la existencia de la acreencia y que la misma fue
adquirida previamente a la formación del patrimonio autónomo.
3.2.4. Y aquellas que, coincidentes con la postura del
actor, aceptan que las disposiciones citadas (arts. 1238 y 1240.8),
de manera conjunta, contemplan una acción nueva y autónoma,
que aunque no la denominan pauliana simplificada, como lo hace
aquel otro sector de la doctrina, coinciden en los mismos
presupuestos, esto es, que la extinción del negocio fiduciario
sobreviene por la acción del acreedor cuya obligación existía
antes de la formación del patrimonio autónomo, pero sin la
necesidad de acreditar un posible fraude o perjuicio a sus
intereses. Demostrado esto último y exteriorizado su propósito en
ese sentido, el negocio de fiducia celebrado se extinguiría como
así lo contempla el num. 8 del artículo 1240 del C. de Co.,
retornando, por ello, los bienes al patrimonio del deudor-
fiduciante.
4. En orden a establecer lo pertinente, débese
comenzar por acotar que el origen y evolución histórica en nuestro
país de la institución de la fiducia mercantil, vistos, precisamente,
con el propósito de escudriñar algún vestigio anejo a la génesis de
dichas acciones, no aporta mayores luces, pues la Ley 45 de
1923 se muestra como un conjunto de normas que de manera en
extremo incipiente introdujeron reglas jurídicas alusivas a dicha
figura, concretamente, en sus artículos 7º y 105, que en su orden,
definían el fideicomiso y regulaban las secciones fiduciarias de los
bancos; no obstante, ni por asomo siquiera, refirieron a aspectos
como el que es objeto de estudio; contrariamente, el tratamiento
brindado lo acercó a otras especies negociales como el mandato
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que al de fiducia propiamente dicho, resaltando así la marcada
tendencia de calificarlo como negocio de confianza.
Por su parte, el proyecto de Código de Comercio
presentado el 28 de julio de 1958, en su artículo 1136,
relativamente a la persecución de los bienes del fideicomiso,
consagraba: “Los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos
por los acreedores del fideicomitente, a menos que sus
acreencias sean anteriores al fideicomiso; tampoco podrán serlo
por los del fiduciario, si el fideicomiso consta por escritura pública
debidamente registrada; pero podrán ser perseguidos por los
acreedores del fideicomisario, solamente en cuanto a los
beneficios que éste reporte del fideicomiso mientras no pasen
tales bienes a su poder, si es el caso”; y, el numeral 7º del artículo
1139, concerniente con la “vigencia” o causas de su “extinción”,
regulaba que esta ocurriría “Por la pérdida de los bienes
fideicomitidos, por destrucción, o por acción de acreedores
anteriores al fideicomiso”.
La redacción de tales normas, no obstante que fueron
objeto de posteriores reformas, a la postre, en lo medular, no
difirió de los términos originarios; sin embargo, en lo concerniente
con la posibilidad de persecución de los bienes del fideicomiso,
por deudas anteriores del fideicomitente, resultan similares a los
textos del Código de Comercio vigente, salvo la referencia a la
impugnación del fideicomiso por razón del fraude a terceros,
asunto que, a diferencia de épocas remotas, sí está contemplado
en la actual codificación. Deviene importante resaltar, eso sí, que
en la exposición de motivos de esa proyectada compilación, así
como en la actual, no se explicitaron las razones de las anteriores
consideraciones, esto es, la extinción de la fiducia por causa de
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la acción de los acreedores anteriores a la constitución del
fideicomiso, ni a la naturaleza o justificación sobre la clase de
acción que allí se autorizaba. Tampoco brinda explicación en
torno al inciso primero del artículo 1238, es decir, sobre si la
“persecución” de los bienes fideicomitidos se concretaba a través
de la conocida acción pauliana o, por el contrario, se trataba de
una nueva herramienta a favor de los acreedores.
Aparece, entonces, de manera nítida, que los
redactores del Código de Comercio, así como los legisladores de
turno, amén de los antecedentes legales sobre la materia,
prescindieron de las memorias históricas sobre las razones por
las cuales introdujeron los textos que se comentan, y en concreto
sobre las acciones introducidas, encaminadas a restarle,
eventualmente, eficacia al fideicomiso, con miras a mantener
incólume la relación preexistente entre deudor (fiduciante) y los
acreedores. Ese silencio, inexplicable por cierto, además de la
ambigua redacción de la norma, han servido de estribo a las
distintas tesis a las que se ha hecho alusión.
No obstante, huelga resaltar y a propósito de disipar
en alguna medida tal incertidumbre, que por disposición del
artículo 822 de la legislación mercantil, los principios relativos al
nacimiento, desarrollo y culminación de las obligaciones en
materia civil, gobiernan los asuntos de comercio, salvo que la
propia ley establezca cosa diferente. En los siguientes términos lo
consagra la norma referida: “Los principios que gobiernan la
formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o
rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios
jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
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Enunciado del que fluye que en ausencia de una regulación
especial y concreta por parte de la ley que regenta los temas
mercantiles, principalmente, relacionada con la formación de los
actos y contratos de este linaje, de las obligaciones, sus efectos,
interpretación, modos de extinción, anulación o rescisión, debe
acudirse a los existentes en la ley civil.
5º. Y es que, en verdad, la situación descrita no se
presenta como novedosa; contrariamente, extensos documentos
aparecen recopilados al respecto y reportan noticias sobre lo que
a lo largo de los años se ha escrito alrededor del debido
comportamiento del deudor frente a sus acreedores; la lealtad,
buena fe y moralidad con que aquel debe proceder; las
prerrogativas de estos tanto para asegurar la estabilidad
patrimonial del obligado, como para, según el caso, restablecerla;
igualmente, los procedimientos legales de orden preventivo como
represivo de cara a los actos fraudulentos de este último; las
implicaciones o la relatividad de los negocios jurídicos celebrados,
y los efectos proyectados a terceros, etc., siempre con el
propósito inequívoco de preservar sus créditos o, por lo menos,
de neutralizar las conductas inspiradas en un ánimo dañino. Las
únicas variables o diferencias observadas refieren a matices que
denotan cambios sólo en cuanto a cómo deben proceder los
acreedores ante una eventual reclamación; empero, la
preocupación por la conducta del deudor enderezada a disminuir
su patrimonio, de una u otra forma, con propósitos fraudulentos o
no, ha sido una constante.
5.1. La anterior preocupación refulge razonable por la
posibilidad, inevitable por lo demás, de que cualquier deudor,
sobre quien reposan obligaciones pendientes de solucionar, en el
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giro normal de sus actividades, acometa la realización de diversos
actos o negocios jurídicos, pues su condición de obligado en
manera alguna le restringe esa opción; luego, le es dado ajustar
contratos y actuar en el tráfico jurídico con miras a disponer de
sus intereses; por supuesto que contraer obligaciones no se eleva
en un obstáculo que le impida al deudor ejercer actos de
disposición patrimonial, ni mucho menos puede convertirse en
una causal de inmovilidad de sus activos.
5.1.1. Y, claro, la ley ha establecido que los contratos
válidamente celebrados generan para las partes que concurren a
su perfeccionamiento vínculos indisolubles y, sólo ellas, salvo las
excepciones de ley, por las circunstancias que consideren
pertinentes y sean admisibles jurídicamente, pueden ponerles fin
(art. 1602 C. C.); de ahí que está excluido de toda discusión que
los efectos directos de los contratos deben ser pregonados con
respecto a las partes; la generación de derechos y obligaciones
debe sopesarse, primeramente, frente a quienes los crearon o
fueron sus gestores; por tanto, en línea de principio, no es
admisible extender sus repercusiones a personas ajenas a su
formación y perfeccionamiento (nec prodest nec nocet).
Entonces, en principio, sólo quienes expresan su
consentimiento alrededor de los compromisos que dimanan de un
vínculo contractual, son los llamados a responsabilizarse por
ellos, a soportar sus consecuencias; pero, así mismo, son, por
regla general, los únicos autorizados para desembarazarse de sus
efectos, sea que así lo convengan o que sobrevenga tal
circunstancia por la expresa autorización de la norma pertinente.
Además, como lo reivindican al unísono doctrina y jurisprudencia,
la prestación o conducta a desarrollar por el deudor le impone, no
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solamente, la inevitable actitud de avenirse a honrar su palabra y,
por ende, acometer el compromiso asumido, en los precisos
términos en que lo hizo, sino, también, observar un
comportamiento que no afecte negativamente los intereses del
acreedor, conducta que incluye, en principio, mantener su
patrimonio como garantía de sus obligaciones (art. 2488 C.C.).
La rigidez del principio res inter alios acta mencionado
tiene, en esencia, una justificación desde la óptica jurídica y
económica, consistente en que los convenios no pueden quedar
expuestos o vulnerables ante los embates de quien pregone
tener cualquier interés, aún fútil, en lograr su revisión y lo que es
peor, su aniquilamiento, pues sobrevendría la inseguridad y,
desde luego, los efectos económicos serían significativamente
nefastos para las partes. Los contratos válidamente celebrados
han de estar distantes, ciertamente, del obrar impulsivo o mal
intencionado de persona alguna que esgrimiendo el más vano de
los pretextos pretenda inmiscuirse en las relaciones ajenas con el
fin, muchas veces inconfesable, de obstruirlas o extinguirlas.
5.1.2. Empero, no es extraño que los contratantes, en
ejercicio de semejante posibilidad de autodeterminación,
desconozcan unos mínimos parámetros de rectitud y lealtad,
especialmente frente a sus acreedores, desbordando los límites
que emergen de sus derechos. Justamente, en esas eventuales
desviaciones, anida o yace la bondad de algunas medidas
tendientes a neutralizar conatos de fraude por parte del deudor, o
los intentos deliberados de ahondar su insolvencia afectando las
obligaciones insolutas, atendiendo que, sin duda alguna, hipótesis
de tal temperamento ponen en entredicho la garantía de los
POMC Exp. 1999 01041 01 19
acreedores, pues clarificado está que la prenda general de sus
derechos es su patrimonio.
Y, precisamente, aquellas situaciones en donde
campea a plenitud la libre y espontánea voluntad de los
interesados en acordar una manera particular de vinculación
contractual, no emerge absoluta y si bien, en línea de principio,
como ya se reseñó, la determinación de los contratantes goza de
la garantía legal de que los terceros no pueden entrometerse, tal
prerrogativa se desvanece frente a no pocos eventos en los que
los estipulantes desvían su proceder, asumiendo conductas
reprochables; instante en que dejan de gozar de alternativa
semejante y, subsecuentemente, abren puertas para que se
revisen los actos o negocios celebrados con el fin de reivindicar
valores de mayor jerarquía como la lealtad y buena fe, entre otros,
que pudieran resultar menoscabados. Desde luego, según se vio,
esta fisura al régimen de contratación no implica una patente de
corso a cualquier tercero para involucrarse más allá de lo
necesario en cuanto a dejar a buen recaudo sus intereses o, dado
el caso, las buenas costumbres o el orden público.
5.2. En esa perspectiva, las sociedades siempre han
reaccionado y, desde luego, atendiendo sus particulares
percepciones de cómo deben reprimirse manifestaciones de ese
talante, generadoras del desquiciamiento del orden, han
implementado diferentes mecanismos para la obtención de tales
fines. Por ejemplo, en la antigüedad, la garantía la brindaba la
persona misma, la acción recaía sobre la humanidad del deudor;
en ese contexto, el acreedor estaba autorizado, inclusive, para
esclavizar al obligado y hasta venderlo para solventar su crédito
(manus injectio). Luego, al consolidarse la idea de que los bienes
POMC Exp. 1999 01041 01 20
de aquel surgían como la prenda de sus deudas, aparecieron
otras alternativas que fortalecieron el propósito inequívoco de
salvaguardar los intereses de los acreedores, materializadas en
medidas de carácter conservatorio, de integridad del patrimonio y
otras adicionales, encaminadas, como su enunciación permite
inferirlo, a la protección y defensa del crédito. En lo relativo a aquellas
destinadas a recomponer el patrimonio del deudor, aparecen
mecanismos como la nulidad, la simulación, la acción oblicua y la
pauliana. Todas ellas con marcadas e inconfundibles características y
que, dada su importancia, constituyen hoy en día, igual que en el
pasado, herramientas de gran calado en procura de custodiar los
intereses de los acreedores y, ciertamente, la doctrina de la Corte las
ha prohijado de manera constante, sin modificaciones esenciales con
respecto a su consagración inicial (sentencias de 26 de agosto de
1938, 13 de noviembre de 1968, 13 de octubre de 1993, 26 de octubre
de 2004 y 14 de marzo de 2008).
Producto del mismo desarrollo y dinámica de todo grupo
social, de la implementación de medios de producción, el
fortalecimiento del comercio organizado y, por otras circunstancias,
aquellas formas de hacer prevalecer el derecho de los acreedores, han
seguido evolucionando y aparecen hoy robustecidas en la medida en
que se liberaron de algunos requisitos que les eran característicos,
tornándolas menos subjetivas; por ejemplo, las medidas incorporadas
en los trámites de los procesos concursales.
5.3. Ahora, relativamente a las acciones auxiliares
memoradas, la pauliana concretamente, la Sala encuentra que de su
establecimiento en el inciso 2º del artículo 1238 del C. de Co., no hay
ninguna duda, pues en los siguientes términos está consagrada: “El
negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser
impugnado por los interesados” (hace notar la Corte). Y no hay lugar a
discusión alguna, se dice, habida cuenta que la revocación de los actos
POMC Exp. 1999 01041 01 21
celebrados por el deudor, fundamentada en la existencia de un
concilio fraudulento, hace parte, precisamente, de la estructura de
dicha acción y, desde luego, el tratamiento que amerita, dada su
naturaleza y características, es el que de ordinario le ha dispensado la
Corporación, exigiendo, para su prosperidad, la concurrencia de dos
pilares imprescindibles: el consilium fraudis y el eventus damni; la
ausencia de cualquiera de ellos trunca la reclamación revocatoria. Es
más, la norma bien había podido prescindir de tal consagración en su
texto, pues ajeno a cualquier controversia está que el fraude no puede
generar derechos, que de presentarse tal hipótesis, sobrevendría la
integración normativa.
Y, claro, al irrumpir la impugnación del negocio de fiducia a
partir de la existencia del fraude y el daño generado a los terceros,
según la lectura de la disposición atrás referida, el trámite que habrá de
cumplirse debe atender los canales preestablecidos, pero el contrato
que condensa el proceder fraudulento, debe necesariamente fenecer
bajo el amparo de la causal 8ª del artículo 1240 del C. de Co. Es decir,
que tratándose de esta especie contractual, dadas sus peculiares
características y, sobre todo, la necesidad de que obedezca a los fines
previstos por el ordenamiento, ajeno, por consiguiente, a prácticas
desleales o indebidas, el legislador fulmina el fraude con la extinción
del negocio.
5.4. Empero, la misma claridad no puede pregonarse con
respecto al inciso primero de la precitada regla jurídica, habida cuenta
que la autorización extendida para que los acreedores anteriores a la
constitución del negocio fiduciario, pudieran perseguir los bienes objeto
del mismo, no refiere a la acción recogida en el aparte final de la
disposición comentada.
Para la Sala es claro que la inteligencia del inciso
primero del artículo 1238 del Código Comercio, involucra, de manera
general, una típica acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente,
POMC Exp. 1999 01041 01 22
mas no en particular la pauliana, ni aquellas que objetivamente han
sido enlistadas a propósito de los procesos concursales, como las que
tratan ciertas normas (leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006), pero sí de
jerarquía suficiente para intervenir en el contrato de fiducia, con
miras a viabilizar la persecución de los bienes fideicomitidos e,
inclusive, eventualmente, según las circunstancias del caso, a
obtener su terminación. Por ejemplo, cuando se persigue el único
bien que constituye el fideicomiso o, aunque no lo sea, resulta
crucial para el logro del cometido del citado contrato.
En efecto, como se memoró, el deudor en desarrollo
de sus actividades cotidianas puede acometer, salvo contadas
excepciones, la realización de los actos o negocios jurídicos que a
bien tenga; pero puede acontecer que los mismos afecten de
manera negativa los derechos del acreedor, ya porque el obligado
los realiza con el único fin de agredir la garantía del crédito
existente o, sencillamente, por evidente impericia; tales
antecedentes abonaron la adopción de algunos mecanismos a
favor de este último, y el propósito fundamental fue y sigue
siéndolo, entre otros, la conservación del patrimonio del deudor o
su recomposición; pero esa integración, si de ella se trata, itérase,
es con miras a viabilizar la satisfacción del crédito insoluto y sólo
en la medida en que no hacerlo ponga en peligro la acreencia
existente.
En esa línea, tradicionalmente se involucra la acción
revocatoria como equivalente al fraude pauliano; y muchos
eventos que reflejen la necesidad de rehacer el activo del deudor,
son auscultados bajo la óptica de dicho enunciado. Sin embargo,
en tratándose del negocio fiduciario, supeditada la revocatoria a
presupuestos tales como el consilium fraudis y el eventus damni,
comportaría cercenar de manera considerable la posibilidad de
POMC Exp. 1999 01041 01 23
hacer efectivas algunas acreencias preexistentes, pues no
siempre que el deudor enajena sus bienes, ese proceder está
determinado por un ánimo dañino compartido con su contratante,
ni siempre éste es conocedor de la precaria situación económica
de aquél, amén que la viabilidad de la revocatoria a partir de
dichos presupuestos traslada al acreedor (por razón de la carga
de la prueba), el compromiso de acreditar el ánimo fraudulento, lo
que de por sí, en no pocas ocasiones, resulta extremadamente
complicado y, en buen número de oportunidades, torna inanes
dichos esfuerzos. Inclusive, el rigor de esa carga condujo al
legislador, en algunos casos especiales, a presumir el propósito
dañino y, de la conducta del deudor inferir, objetivamente, que sus
actos están enderezados a sustraer sus bienes de la prenda que
garantiza las obligaciones adquiridas, como acontece, por
ejemplo, en ciertas hipótesis, en los procesos liquidatorios y
concursales.
5.4.1. Esta perspectiva es una reproducción o, si se
quiere, es un reflejo de la evolución que las acciones auxiliares a
favor de los acreedores soportaron desde sus orígenes. Memorias
existen sobre el particular; por ejemplo, en un contexto histórico
preciso, la acción pauliana tuvo como antecedentes algunas otras
cuya insuficiencia quedó demostrada cada vez que surgían
nuevos intentos de fraude o de distracción de los bienes del
deudor. Inicialmente se adoptó la vindicatio utilis que le brindó al
acreedor la posibilidad de reivindicar de manera directa, del
adquirente, los bienes enajenados; luego, ante la enajenación de
bienes incorporales, frente a los cuales las acciones existentes
resultaban extremadamente débiles, se otorgó el interdictum
fraudatorium, válida para reintegrar el bien al patrimonio del
deudor, con sólo demostrar que el mismo había hecho parte de él.
POMC Exp. 1999 01041 01 24
Luego, implementadas las actio in factum, nesciens fraudis y el
sciens fraudis se erigieron como el antecedente inmediato de la
acción pauliana.
5.4.2. Frente a un evento contractual como el que ha
motivado este recurso extraordinario, aparecen circunstancias
especiales, como que, de un lado, el enajenante (deudor-
fiduciante), se desprende de sus bienes, en todo o en parte,
dando lugar a un patrimonio autónomo y, por lo mismo, propio de
su estructura, con un claro objetivo cual es el de cumplir un
encargo o cometido que él mismo fijó; de otro, tal negocio jurídico
cumple celebrarlo, por disposición legal, con persona que
profesionalmente desarrolla funciones de fiduciaria. Esa situación
en particular (el profesionalismo de la entidad), hace, por principio,
poco probable uno de los aspectos que de manera inevitable
configura el fraude pauliano, cuanto que el adquirente conozca la
situación crítica del activo del deudor, amén que, a ciencia y
paciencia, convenga en posibilitar su insolvencia.
Surge como una constante y carácterística de las
actividades de comercio, su dinamismo, la consensualidad de sus
actos, lo expedito de los diversos trámites y lo solícitos que
deben aparecer los procedimientos para viabilizar la circulación de
la riqueza, todo lo cual aconseja que, así mismo, las acciones con
que se dota a los acreedores sean lo suficientemente eficaces y,
subsecuentemente, estén liberadas de innecesarios obstáculos
que las hagan inviables o que los procedimientos establecidos
devengan tortuosos por lo complejos e intrascendentes.
Y el espíritu de la acción auxiliar prevista en el artículo
1238 inciso 1º no es, exclusivamente, la recomposición del
POMC Exp. 1999 01041 01 25
patrimonio del deudor a partir de la presencia del consilium
fraudis y el eventus damni, sino, en esencia, establecer un
mecanismo que materialice la garantía de que los bienes del
deudor son, efectivamente, la prenda general de los acreedores y
que aquél no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento de
estos; y, en esa dirección, considera la Sala que la norma
memorada contempla una acción encaminada a recomponer el
patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude, que se
estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al
acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía
suficiente para generarlo (eventus damni), connotando, de
manera nítida, una acción eminentemente objetiva. En ese
contexto debe entenderse el contenido de la regla jurídica
comentada. De suyo, emerge, entonces, que al acreedor le
corresponde, inomisiblemente, asumir el compromiso de
demostrar que del convenio llevado a efecto por el deudor le
deriva un perjuicio; allí, sin duda, anida la validez de su proceder,
esto es, en la acreditación de un interés jurídico, serio y actual
para legitimar la persecución de los bienes involucrados en el
patrimonio autónomo. Es evidente que extinguir un negocio
jurídico por el sólo hecho de aniquilarlo, comportaría una odiosa e
injustificable prerrogativa, así como una afrenta a la seguridad
jurídica, a los derechos de las partes, de los terceros y, en fin, de
la dinámica social y comercial.
La facultad del acreedor no está determinada única y
exclusivamente por el hecho de la preexistencia del crédito; su
conducta persecutora ha de estar anclada, se insiste, en el interés
por evitar la vulneración de sus derechos a raíz de la negociación
celebrada por el deudor; es claro que las acciones de carácter
judicial y el presente asunto no es la excepción, están instituidas
POMC Exp. 1999 01041 01 26
como un mecanismo sucedáneo del actuar espontáneo de las
personas frente a sus compromisos u obligaciones. Por ello,
acudir a una u otra herramienta procesal es una opción que opera
luego de evidenciarse que el llamado a satisfacer la prestación
debida, no se aviene, voluntariamente, a tal objetivo o que ha
desplegado actos que afectan seriamente la acreencia.
Demostrada tal circunstancia, nace como opción válida, la de
perseguir, con éxito, algunos bienes fideicomitidos.
Improcedente resulta colegir que dicha regla (la del
primer inciso del art. 1238 del C. de Co.), alude a un fraude
pauliano, pues si ese hubiese sido el propósito del legislador, tal
disposición sobraría, dado que no habría escindido éste en dos
incisos la misma herramienta de protección del crédito del
demandante. Pero, además, es evidente que la contemplación
fáctica de los dos referentes normativos, son bien disímiles, pues
en el inciso primero se alude a la persecución de bienes, mientras
que en el inciso segundo se patentiza la impugnación del negocio
con un antecedente muy definido que es el fraude a terceros. Por
esta misma razón, las exigencias establecidas para acoger la
acción pauliana son muy precisas (fraude y perjuicio), a diferencia
de la contemplada en el inciso primero que está desprovista del
primero de esos requisitos.
Huelga reseñar, así mismo, que el inciso primero
concede acción a los acreedores anteriores al negocio, o sea que
la legitimación para la persecución de los bienes que constituyen
el patrimonio autónomo está reservada únicamente a aquellos; a
diferencia del inciso segundo que la legitimación es reconocida en
cabeza de los “terceros”, concepto que evidentemente es más
amplio.
POMC Exp. 1999 01041 01 27
Súmase a lo dicho que en el proyecto del Código de
Comercio, los reformadores sólo aludían al inciso primero, no
estaba incluida la referencia al fraude, hoy inserta en el segundo;
al sobrevenir la aprobación del artículo en los términos
consagrados en la actualidad, se agregó este último aspecto, lo
que denota que se quiso adicionar a la acción ya existente (la del
inciso primero), la acción pauliana, apareciendo que,
premeditadamente, existía un innegable interés por crear a favor
de los acreedores los dos procedimientos: persecución de los
bienes e impugnación del negocio fiduciario por fraude.
5.4.3. No puede decirse, de otro lado, que se trata de
una acción “pauliana simplificada”, pues surge, al rompe, el
contrasentido que involucra tal descripción conceptual, habida
cuenta que la revocatoria por fraude pauliano impone para su
existencia el fraude propiamente dicho (consilium fraudis), y el
daño o perjuicio al acreedor (eventus damni), mientras la acción
que aquí se examina prescinde del concilio defraudatorio, lo que
la diferencia de aquella otra de manera concreta y evidente.
5.5. En cuanto al argumento del actor, alusivo a que el
inciso primero contempla una acción nueva, diferente a la acción
pauliana, y que su prosperidad no está supeditada a otro
requisito que la sola acreditación del crédito, cuya existencia sea
anterior a la constitución del fideicomiso, resulta inadmisible por
las razones que se sintetizan a continuación.
Primeramente, porque por disposición legal (art. 1602
C. C.), en principio, como ya se esbozó en precedencia, los
terceros no pueden inmiscuirse en las relaciones contractuales en
las que no fueron parte y menos sin un interés real prohijado por
POMC Exp. 1999 01041 01 28
el ordenamiento. La anterior premisa, excluye, en línea de
principio, a cualquier persona que no haya intervenido en la
celebración del convenio para incidir, favorable o
desfavorablemente, en el mismo. Sobre el particular, por sabido
se tiene que los contratos no están llamados a favorecer o
perjudicar a terceros (res inter alios acta aliis neque nocere neque
prodesse potest), motivo por el cual, teniendo como basamento
una regla tan nítida, nadie podría pretender aniquilar un contrato
frente al cual resulta totalmente ajeno.
No obstante, como la misma disposición lo autoriza,
existen circunstancias que, eventualmente, pueden conducir a la
conclusión o terminación de una relación de ese linaje y a
instancia de personas que aunque no hicieron parte de ella sí
ostentan algún interés o se muestran, bajo cualquier
consideración, interrelacionados con las causas o efectos del
contrato pertinente.
5.5.1. El acreedor, frente a los contratos que realice
su deudor con otras personas y en los cuales no tuvo parte, funge
como un tercero; sin embargo, dada la existencia del crédito
insoluto y, como quiera que los bienes de aquél son prenda
general de garantía de las acreencias, es viable, por así
autorizarlo expresamente el artículo 1238 ya citado, que ejerza la
potestad que la ley tiene establecida para accionar en procura de
reintegrar su patrimonio, cuando algunos elementos del mismo
han salido indebidamente de él, es decir, en detrimento suyo,
habiendo sido involucrados en la negociación celebrada,
concretamente, la fiducia.
POMC Exp. 1999 01041 01 29
Sin embargo, considera la Corte que con solo aducir la
existencia de su acreencia no es suficiente, pues debe acreditar
un interés serio y vigente que haga creer, verosímilmente, que la
satisfacción del crédito está expuesta a envilecerse o, peor, a
perderse por razón o con motivo del convenio ajustado por el
deudor. En esa perspectiva, la persecución a que se contrae la
disposición evocada resulta viable, siempre y cuando, el deudor
no cuente con más bienes o los existentes aparezcan
insuficientes en procura de satisfacer la acreencia. El perjuicio
está determinado por la precariedad de la garantía patrimonial del
deudor, acentuada o propiciada por la conformación del
patrimonio autónomo. Y de no existir esa conexidad no deviene
atendible la persecución y menos la pretensión aniquilatoria de la
fiducia.
En pretérita oportunidad y sobre el punto, la Corte se
pronunció en términos que hoy cobran plena vigencia: “un
acreedor no puede por el mero hecho de serlo pedir la
invalidación de un acto o contrato de su deudor, celebrado con un
tercero de buena fe que ha pactado con el deudor una obligación
seria, como tampoco puede, so pretexto de guarda de sus
derechos pretender intervenir en los actos y contratos de su
deudor porque entonces la relación jurídica de acreedor a deudor
se convertiría en una total subordinación del primero al segundo,
lo cual es inadmisible” (Sent. Cas. Civil. 26 de agosto de 1938).
Colocar talanqueras a la libertad contractual, cuyo
basamento lo constituye la libre voluntad de obligarse, es generar
efectos nefastos, en sumo grado, para el desarrollo de la
economía o del comercio, pues impide viabilizar nuevas formas de
prestar servicios y transferir bienes, razón potísima que no puede
POMC Exp. 1999 01041 01 30
ser franqueada por el intento de terceros para afectar una
convención en la que no tuvieron ingerencia alguna y aún siendo
acreedores, bajo el exclusivo argumento de ser tales, sin que, a
su vez, pongan de presente el menoscabo que el negocio les
apareja.
5.5.2. Y, a no dudarlo, que posibilitar el aniquilamiento
de un contrato, cualquiera que sea su naturaleza u objeto, por el
prurito de existir acreencias anteriores a su celebración, es
conceder a quien esgrime tal pretensión, una prerrogativa que
además de inconmesurable, sería de difícil control, pues,
significaría tanto como dejar al deudor y aquellos con quienes
celebre negocios, expuestos a que aún frente a un capricho del
acreedor se aniquilen las convenciones celebradas. Ya decía
Voltaire que, “un derecho llevado demasiado lejos, degenera en
injusticia” y, evidentemente, resulta más inseguro para las partes,
terceros y, aún para el mismo acreedor, que los contratos
celebrados por su deudor sean culminados por el solo hecho de
aducirse una acreencia anterior. En fin, tan omnimoda y odiosa
facultad no tiene cabida en un estado que se proclame de
Derecho.
Corolario de todo lo expuesto es que el cargo no
puede prosperar.
DECISION
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de marzo de
2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
POMC Exp. 1999 01041 01 31
Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso ordinario iniciado en
contra de los señores FELZE ANTONIO MALAVER y CLARA
ESTHER AFANADOR DE MALAVER, y de las sociedades U.C.N.
SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., e INSTITUTO DE FOMENTO
INDUSTRIAL -IFI-.
Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
POMC Exp. 1999 01041 01 33
ACLARACIÓN DE VOTO
Ref. Exp. No. 11001-31-03-031-1999-01041-01
Aunque comparto la conclusión vertida en el fallo de 25 de enero
de 2010, en tanto que los errores de técnica de la demanda de
casación impedían el éxito del recurso, no sucede lo mismo con el
sentido que la mayoría de la Sala dio al inciso 1º del artículo 1238 del
Código de Comercio, por las razones que enseguida se expresan, las
que en esencia coinciden con una posición antes sostenida en la
sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
el 28 de abril de 2003, (Exp. No. 1418).
1. La acción de «perseguir», que se otorga a los
«acreedores» en diversas disposiciones legales, se refiere a la
posibilidad de solicitar el embargo, el secuestro, el valúo y, finalmente,
el remate de los bienes del deudor, para con su producto obtener la
satisfacción de una obligación. Así se desprende del artículo 2488 del
Código Civil, en cuya virtud “toda obligación personal da al acreedor el
derecho de «perseguir» su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables designados en el artículo 1677”. Con ese
mismo sentido se usa el antedicho verbo en los artículos 2450 y 2452
ibídem.
Igualmente, diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil
denotan con precisión a qué se alude cuando se otorga al acreedor el
derecho de perseguir los bienes del deudor, en desarrollo del principio
que consagra los derechos principales de los acreedores. Así, el artículo
510 trata de la posibilidad de liberación de los bienes
«perseguidos»…”, si es que el deudor resulta victorioso; el artículo 540
POMC Exp. 1999 01041 01 34
atañe a los “los bienes … «perseguidos» en varias ejecuciones”; el
artículo 540 autoriza la acumulación cuando los acreedores intentan
«perseguir» total o parcialmente los mismos bienes del demandado”; el
artículo 543 prevé la posibilidad de “perseguir” bienes embargados en
otro proceso; el artículo 554 prevé la acción hipotecaria sobre el bien
inmueble «perseguido»…”; el numeral 6º del artículo 555 informa sobre
el paso a seguir en ausencia de oposición y la suerte de los bienes
«perseguidos».
2. La anterior recensión permite afirmar que el legislador
mercantil, que no podía ignorar el sentido jurídico de la expresión
“perseguir”, otorgó en el artículo 1238 la facultad a los “acreedores
anteriores” para que «persigan» los bienes del deudor, si es que luego
de adquirida la deuda el deudor los transfiere a un patrimonio
autónomo, caso en el cual verdaderamente no los ha enajenado. En
efecto, la norma establece que “los bienes objeto del negocio fiduciario
no podrán ser «perseguidos» por los acreedores del fiduciante, a
menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo”,
lo que implica que los acreedores anteriores sí pueden perseguir los
bienes, es decir están habilitados esos «acreedores anteriores» para
denunciar bienes, solicitar medidas cautelares y, de ser el caso,
promover la venta en pública subasta de los mismos, siempre que se
reúnan las condiciones anotadas sobre precedencia de los créditos.
3. En la distinción tradicional entre el derecho “principal” de
los acreedores, perseguir los bienes del deudor no es lo mismo que
“impugnar” el negocio fiduciario, pues este sería un derecho
típicamente auxiliar, esto es, aquellos “…que no persiguen
directamente el cumplimiento mismo, sino que tiene por objeto
asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del deudor”
(Abeliuk Manasevich Rene, Las Obligaciones, Tomo II, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 1993, pág. 617).
POMC Exp. 1999 01041 01 35
Esos términos, que aparecen en el primer y en el segundo inciso
del artículo 1238 del Código de Comercio, dan origen a dos acciones
diferentes, cuyo ejercicio corresponde a sujetos cualificados que, en
principio, no son asimilables: de un lado están los «acreedores
anteriores» y, de otro, los demás «terceros interesados», que solo
pueden impugnar el negocio fiduciario.
4. La regla del numeral 8º del artículo 1240 del Código de
Comercio, según la cual el contrato de fiducia se extingue “por acción
de los «acreedores anteriores» al negocio fiduciario”, armoniza con el
inciso primero del artículo 1238, y viene a indicar que el vaciamiento
del patrimonio autónomo, como consecuencia de las acciones
ejecutivas de los «acreedores anteriores», puede llevar a imposibilitar
el cumplimiento del objeto del negocio fiduciario. Esa forma de
terminación, entonces, no obedece a una acción impugnativa de los
«acreedores anteriores», sino al ejercicio de la acción ejecutiva en la
cual se «persiguen» los bienes del deudor.
5. Y si los «acreedores anteriores» del fiduciante “persiguen”
innecesariamente bienes fideicomitidos, lo que harían sin tomar en
cuenta que conserva capacidad de pago, en tal caso habría un ejercicio
abusivo del derecho, con las consecuencias que ello puede aparejar.
Además, la entidad fiduciaria no estaría inerme en tal situación, pues
como representante del patrimonio autónomo, podría defender los
bienes fideicomitidos, prestando la respectiva caución, denunciando
otros bienes del deudor o pidiendo la sustitución de las cautelas, o en
general brindando otras garantías para dejar a salvo la fiducia. Por el
contrario el acreedor que ve cómo la prenda de su deudor se evapora,
con ocasión del negocio fiduciario, se vería forzado a impugnar el
negocio fiduciario con demérito evidente de su posición, pues la
posibilidad sería menguada a una forma de impugnación en la que
demostraría, según la tesis mayoritaria, la insuficiencia patrimonial,
para luego sí “perseguir” los bienes.
POMC Exp. 1999 01041 01 36
6. En suma, considero que el legislador comercial no quiso
subordinar el ejercicio de los derechos de los “acreedores anteriores”, a
la demostración de un eventual daño o de la insuficiencia patrimonial
del deudor con ocasión del contrato de fiducia. Entonces, imponer a los
«acreedores anteriores» la carga de demostrar un perjuicio, para ahí sí
autorizarlo a perseguir los bienes del deudor entregados en fideicomiso,
es suponer la existencia de una verdadera condición suspensiva para el
ejercicio de un derecho principal, circunstancia que va más allá del
tenor literal del inciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio y
que, desde luego, constituye un obstáculo para la efectividad del
crédito.
No parece razonable que el acreedor sea privado del derecho de
persecución por un acto del deudor con un tercero, y si se dijera que
como cualquier enajenación tal acto sustrae los bienes del patrimonio
del deudor y los hace no perseguibles, el inciso 1° del artículo 1238 del
Código de Comercio sobraría, pues si los bienes ya no son propiedad
del deudor, no hay explicación para que el legislador se hubiese
detenido a regular el tema, otorgando el derecho de “persecución” a los
acreedores anteriores a la constitución del fideicomiso.
Según el contenido de la norma, sólo en el segundo caso los
terceros interesados, inciso final, se requiere la demostración de una
conducta “contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la
persona contra quien se comete” o la realización de un acto “tendente
a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros”,
según las acepciones que de fraude trae el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española.
Para los acreedores que son titulares de créditos anteriores al
negocio fiduciario, la norma garantiza la inmunidad de la prenda
general de garantía, que sigue intacta a pesar de que el deudor
pretenda trasladar sus bienes a un patrimonio autónomo, pues a pesar
de que reconoce abiertamente que tales bienes ya no están en el
POMC Exp. 1999 01041 01 37
patrimonio del deudor, por la especificidad de la figura autoriza la
persecución.
Por eso, considero que con la posición mayoritaria de la Sala se
hace una interpretación extensiva del inciso inicial del artículo 1238 del
Código de Comercio, al exigir que el acreedor acredite el perjuicio que
para él se deriva del negocio fiduciario, luego de lo cual sí podría
perseguir los bienes del deudor que fueron entregados a título de
fiducia, condición que, a decir verdad, no aparece prevista en la norma.
Si el legislador sólo otorgó a los acreedores anteriores al acto de
constitución de la fiducia la posibilidad de impugnar, sobraría la primera
parte del precepto comentado.
Independientemente de las razones que lo inspiraron y de los
efectos prácticos desatados, lo cierto es que el legislador quiso dar al
acreedor una herramienta inmediata para hacer efectivos sus derechos,
sin conminarlo a probar el perjuicio que le puede causar la constitución
del patrimonio autónomo por parte del deudor. Si hubiera querido cosa
distinta, la ley habría tenido otra redacción; pero no fue así, la
construcción gramatical del inciso 1º del artículo 1238 del Código de
Comercio es meridiana, de modo que ha debido atenderse a su tenor
literal, como manda el artículo 27 del Código Civil.
En esos términos dejo sentada mi aclaración.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Magistrado
POMC Exp. 1999 01041 01 38
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ACLARACIÓN DE VOTO
EXPEDIENTE No.
1999-01041-01
Con el debido respeto, compartiendo en esencia la decisión de la Sala, expongo
las razones que motivan mi aclaración de voto.
En el presente caso, se discute por el recurrente que el Tribunal interpretó
erróneamente los artículos 1238 y 1240 numeral 8º. Del Código de Comercio, al
condicionar su aplicación al cumplimiento de algunos requisitos.
Luego de negar la prosperidad del cargo por razones de técnica que compartimos
en su integridad, la sentencia pasa a precisar los alcances de las normas objeto
de la censura, análisis en el cual radica nuestra discrepancia.
Sobre el alcance del artículo 1238, podemos señalar lo siguiente:
Dice esta norma en lo pertinente: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no
podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus
acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del
beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos
bienes”.
Varias interpretaciones han surgido sobre el alcance real de esta disposición.
Veamos algunas:
• Especie de acción pauliana. El artículo 1238 lo que consagra es una
especie de acción pauliana, figura más generosa que la prevista en el artículo
2491 del Código Civil, pues no es necesaria la demostración de la intensión
dolosa; por lo tanto sería una acción pauliana simplificada, siendo menos
rigurosa al no ser indispensable probar ni el “consilium fraudis” ni el “eventus
damni”.
• Acción pauliana ordinaria. Otra tesis que destacamos la formulan entre
otros, los doctores Hernán Fabio López Blanco y Gilberto Peña Castrillón, quienes
consideran la acción contenida en el artículo 1238 del Código de Comercio, como
una expresión particular de la acción pauliana regulada en el artículo 2491 del
Código de Comercio; por tanto si algún acreedor anterior al contrato de fiducia en
garantía quiere lograr que regresen los bienes al patrimonio del fideicomitente,
POMC Exp. 1999 01041 01 39
debe probar todos los requisitos exigidos por el artículo 2491 ibídem para
impetrar la acción pauliana, obviamente a través de un proceso ordinario.
• Los bienes fideicometidos continúan en la prenda general de los
acreedores del fiduciante. Otros opinan que perfectamente un acreedor anterior a
la constitución del fideicomiso mercantil, goza de derecho de persecución sobre
los bienes fideicometidos, para lo cual puede impetrar medidas cautelares
originadas en procesos ejecutivos que adelanten dichos acreedores anteriores al
acto constitutivo. En algunas ocasiones ésta ha sido la opinión de la
Superbancaria.
Adherimos a la última teoría, por las siguientes razones:
Dice el artículo 27 del Código Civil, que cuando el texto de la ley sea claro no
podemos desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.
En el presente caso, el texto de la ley es claro cuando afirma que los acreedores
del fiduciante anteriores a la constitución del fideicomiso, pueden perseguir los
bienes objeto del mismo.
Las demás interpretaciones, entre ellas la de la sentencia, no son otra cosa que
pensar con el deseo, de lo que se debió haber hecho por el legislador y no se
hizo, pues hay que admitir que la norma es una barbaridad jurídica. Hecha por el
suelo todo lo que se quería realizar al configurar un patrimonio autónomo. No se
explica el suscrito como se hace fiducia en Colombia, con una norma de este
talante. Pero tal despropósito no justifica otro, como el de querer hacer decir a la
norma lo que en realidad no dice.
El artículo 1238 C. Co, advierte en su primer enunciado sobre la independencia
y la seguridad que ofrece el patrimonio autónomo; pero luego se contraría
diciendo que los acreedores anteriores a la configuración del patrimonio
autónomo podrán perseguir los bienes del deudor fiduciante; el legislador al
consagrar esta excepción derrumba la concepción de patrimonio autónomo,
dejándola sin fuerza, al permitir que los acreedores anteriores a la constitución
del mismo puedan perseguir los bienes fideicometidos.
Esta excepción no hace alusión a ningún tipo de acción pauliana como piensan
algunos juristas; se trata sencillamente de la posibilidad de que los acreedores
puedan satisfacer su prenda general atacando directamente el patrimonio
autónomo con las acciones jurídicas pertinentes, como si dicha figura no
existiera. Se consagra por el legislador una presunción de mala fe por parte del
fiduciante en el caso de tener acreencias anteriores a la constitución del
patrimonio autónomo.
POMC Exp. 1999 01041 01 40
En Jurisprudencia1 de la H. Corte Suprema de Justicia, refiriéndose al
patrimonio autónomo, señala sobre este particular lo siguiente:
“No alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstancia de que
excepcionalmente los bienes fideicometidos puedan ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución
del fideicomiso, lo que previó el legislador no tanto en desmedro de su
configuración autónoma, cuanto para preservar los derechos constituidos en el
pasado respaldados en la confianza que para aquellos representa el patrimonio
del deudor como prenda general de sus obligaciones ( Artículo 1238 C Co.)”.
Fecha ut supra.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
Magistrado
1 Sentencia de 5 de Agosto de 2005. MP. SILVIO FERNANDO TREJOS.
POMC Exp. 1999 01041 01 41
ACLARACIÓN DE VOTO EXP. No. 1999-01041-01
Con el acostumbrado respeto por la Sala, enseguida
paso a exponer las razones por las que aclaro mi voto.
De cara al fallo del que me distancio mi discrepancia
radica, en concreto, en el alcance que allí se le da a la norma
contenida en el inciso primero del artículo 1238 del Código de
Comercio, pese a que con arreglo a su literalidad y al contexto
normativo dentro del cual se encuentra, el así ofrecido por la Sala
no es, en puridad, el que de ella dimana.
Evidentemente, la sentencia en cuestión, luego de que
rememora las tesis acerca del entendimiento que la doctrina tiene
sentadas alrededor de la anotada disposición, toma partido en el
sentido de señalar que tal normativa “involucra, de manera
general, una típica acción auxiliar de los acreedores del
fideicomitente,… de jerarquía suficiente para intervenir en el
contrato de fiducia, con miras a viabilizar la persecución de los
bienes fideicomitidos e, inclusive,… obtener su terminación”; que
la norma “contempla una acción… desprovista de fraude, que se
estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al
acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía
suficiente para generarlo (eventos damni)” (subrayas fuera de
texto).
Sin embargo, el contexto de dicha disposición no da
ocasión ni siquiera para suponer que allí el legislador quiso
establecer de manera general una acción auxiliar en beneficio de
los acreedores del fideicomitente, o que haya sujetado el ejercicio
POMC Exp. 1999 01041 01 42
del derecho que de modo excepcional allí regló a la
comprobación, por parte de los acreedores anteriores a la
constitución del fideicomiso, de un determinado detrimento, como
lo postula la providencia de la que muy respetuosamente
discrepo.
En efecto, con suficiente claridad el precepto en rigor
establece: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser
perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus
acreencias sean anteriores a la constitución del mismo” (he
resaltado). Este mandato, así como aparece concebido por
legislador, al estipular la excepción al principio general que
contempla, no incorpora ningún elemento que permita, conforme a
la recta hermenéutica jurídica, una comprensión diferente de la
que brota de su propia literalidad, ni condiciona la eficacia de
dicha regla exceptiva a circunstancia o a factor de alguna índole;
basta entonces de que se trate de obligaciones contraídas por el
constituyente con anterioridad a la formación del pacto fiduciario
para que el respectivo acreedor mantenga el derecho a perseguir
-de ser ese su propósito, por supuesto-, el patrimonio activo de
aquél con el cual el mismo hubiese ajustado convenio de la
anotada especie.
Por tanto, al no traducir dicha posibilidad una “acción
auxiliar de los acreedores del fideicomitente” y al no demandar,
como presupuesto previo, la comprobación de ningún elemento
subjetivo, como la demostración de que el acto le causó
detrimento o que se trate de un acreedor perjudicado por la
fiducia, no resulta acertado sostener, como de manera
equivocada se hace en la sentencia, que “el acreedor no tendría
interés… para perseguir los bienes fideicomitidos, si no”,
POMC Exp. 1999 01041 01 43
demuestra “que el convenio llevado a efecto por el deudor le atrae
perjuicio”, que “la facultad del acreedor no está determinada” sólo
por “la preexistencia del crédito” y que como las acciones
judiciales “están instituidas como un mecanismo sucedáneo del
actuar espontáneo de las personas frente a sus compromisos u
obligaciones…, acudir a una u otra herramienta procesal es una
opción que opera luego de evidenciarse que el llamado a
satisfacer la prestación… no se aviene…o que ha desplegado
actos que afectan… la acreencia”, esto es, que únicamente
después de “demostrada tal circunstancia, nace como opción
válida, la de perseguir… algunos bienes fideicomitidos”, desde
luego que nada de ello se desprende del diamantino texto legal en
referencia.
Aflora manifiesto que la excepción así contemplada es,
sin duda alguna, aplicación irrefutable del postulado general que
enseña que los bienes del deudor son la prenda de garantía del
acreedor, al cual se refiere el artículo 2488 del Código Civil,
cuando dispone que “toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor”, con los eximentes allí mismo previstos.
Pretende darle a aquella estipulación una inteligencia
diversa, como se hace en la providencia que suscita esta
aclaración de voto, significa ir en contravía de las directrices que
para la interpretación de las normas jurídicas trazan los artículos
27 y 28 ejusdem, en cuanto prescriben que “cuando el sentido de
la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu” y que “las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras”, por supuesto que si la prealudida determinación legal
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es de una claridad absoluta, como ciertamente lo es, según viene
de verse, no se aviene a los mencionados dictados desatender su
literalidad en orden a ofrecerle una significación distinta.
A los términos anteriores concreto esta aclaración de
voto, desde luego que en lo restante estoy de acuerdo con la
Sala.
Fecha ut supra.
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE