XVIII

CONQUISTAS DE LA BIOLOGIAAL SERVICIO DE LA LEGISLACION

Y LA JURISPRUDENCIA*

La ciencia enaltece los valores morales de la vida, pues es,además, amor a la verdad y respeto. Amor a la verdad que sedespliega en el constante esfuerzo por llegar a un más exactoconocimiento del mundo del espíritu y de la materia que nosrodea; y respeto, pues todo avance en nuestros conocimientosnos pone cara a cara con el misterio de nuestro propio ser.

MAX PLANCK: ¿Adónde va la ciencia?, Cap. V.

SUMARIO:1. Importancia de la obra legislativa en la elaboración del ordenamientojurídico. - 2. Las conquistas de las ciencias naturales como reales de lalegislación. - 3. El aporte de la ciencia hipocrática al derecho de familia.Derecho Romano. Derecho moderno. 4. Recientes conquistas de labiología. El descubrimiento de los grupos sanguíneos. Su valor probatorioen los procesos de filiación. Método propuesto por Max Lons para laprueba positiva de la paternidad. Método de la experticia heredobiológicao de semejanza. Método de Kühne por la comparación genética de las co-lumnas vertebrales. - 5. Procesos de filiación. Admisión de la experticiasanguínea por los tribunales de otros países. - 6. El proceso de invetisga-ción de paternidad natural en el derecho venezolano. Posibilidad de apli-cación de la experticia hematológica. "Exceptio .plurium concubentium".Conveniencia de reformar su alegación. - 7. Existencia en el derecho patriode la acción merodeclarativa negativa de paternidad natural. Su apoyo enla jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia. - 8. Leyfrancesa de 15 de julio de 1955. "Fin de non.. recevoir" en los procesos deinquisición de paternidad por la prueba excluyente de los grupos sanguíneos.9. Condición actual de los hijos naturales en el derecho venezolano. Im-portancia de la familia natural en nuestro medio social. Conveniencia deestablecer una presunción legal de paternidad natural. - 10. Protecciónde la familia en la Constitución. Condición actual de los hijos naturalesfrente a dispositivos constitucionales. Pretendida aplicación inmediata del

* Este ensayo apareció publicado en el LIBRO-HOMENAJE al Dr. LorenzoHerrera Mendoza, Universidad Central de Venezuela, tomo 1, Págs. 365-389.Caracas.

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artículo 75 de la Constitución (nota). - 11 Cuestiones de orden jurídicoque plantean las pruebas biológicas. - 12. Necesidad de crear el InstitutoNacional de Biología Humana. Justicia y verdad. Perspectiva científica.Conclusión.

1. IMPORTANCIA DE LA OBRA LEGISLATIVA EN LAELABORACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

Si es grave y difícil tarea para los jueces aplicar el derechoobjetivo a los conflictos de intereses que surgen entre los miem-bros de la sociedad, lo es mucho más aquella que correspondeal legislador durante el proceso de elaboración de las leyes.Independientemente de las fuentes espontáneas de produccióndel derecho por obra del uso y la costumbre, su función supre-ma y específica consiste en establecer y sancionar de manerageneral y abstracta las normas de organización del Estado y lasreglas obligatorias de conducta de los ciudadanos, determinan-do cuáles deben ser los intereses y fines individuales y colectivosque deben perseguirse y tutelarse, institucionalizándolos paraasegurarles su necesaria y eficaz protección.

La obra legislativa, por ser primaria y original, debe efec-tuarse sobre el vasto campo, múltiple y cambiante, de la reali-dad social. Ella requiere del artífice un acabado y profundoconocimiento de esa realidad, a fin de captar de los hechos ycircunstancias históricas, sociológicas, políticas y éticas que lainforman, los elementos significativos y valiosos que justifiqueny aseguren el éstablecimiento de un orden jurídico más justoy razonable. Pero no le bastará al legislador elegir atinadamentelos intereses y fines prácticos que deben alcanzarse conforme asu designio (ciencia y política legislativas), sino que le serámenester, además, adoptar 'os medios técnicos adecuados quepermitan satisfacerlos y realizarlos acabadamente (arte y téc-nica legislativos). Su quehacer no es meramente formal y des-criptivo, sino creación ideal preceptiva que atribuye por propiaautoridad a determinados hechos y eventos la función de servirde soporte a ciertas consecuencias de una específica simplifica-ción normativa. De ahí que el trabajo del legislador se resuelvasiempre en un proceso gnoseológico de comprensión de la reali-dad social, en tanto que substrato fáctico necesario para imputa-ciones de valores jurídicos por obra de su propia conciencia y

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voluntad. En la realización de este propósito, él debe exploraresa realidad en sus múltiples tendencias y variadas manifestacio-nes, para encauzarla y dirigirla conforme a criterios de conve-niencia, seguridad y justicia, e incorporar así el resultado de suscreaciones al proceso de la cultura.

En la determinación de los elementos de hechos integra-dores de la norma, el legislador toma generalmente en cuentalos medios ordinarios de búsqueda y fijación suministrados porel saber común y contingente; pero debe tener también en con-sideración los resultados obtenidos por las ciencias particula-res, acogiendo toda contribución positiva que se presente alespíritu crítico como cierta o grandemente verosímil en susconclusiones.

Por encima de las verdades que ha logrado atesorar elhombre en cada una de las disciplinas científicas, existe otraque las señorea y domina a todas, cual es la interdependenciasolidaria de ellas dentro de la teoría del conocimiento; verdadésta que no es otra cosa que la suprema síntesis del espírituimpuesta por la unidad ontológica y dialéctica de lo real. Yael genio de Goethe había advertido esta íntima correlación.Decía que no puede pedírsele al físico que sea un filósofo,pero sí esperar que tenga la suficiente preparación filosóficapara diferenciar el mundo y unirse al filósofo en un plano supe-rior, de modo que pueda estar enterado de sus esfuerzos yconclusiones, a fin de llevar los fenómenos hasta la esfera dela filosofía; así como tampoco exigir que el filósofo sea unfísico, bien que necesita tener tina noción cabal de los puntosterminales de la física en que los detalles convergen'.

Si no puede exigirse al legislador que sea un filósofo, unfísico, un matemático, un biólogo, un sociólogo, en una palabra,un sabedor omnisciente, es una exigencia mínima y necesariadel éxito y valor de su obra la de conocer los resultados y con-clusiones últimos del pensamiento científico de su época, paraplasmar sobre los datos y principios que de ellos se derivanlos supuestos y postulados normativos de las instituciones.Su obra, apreciada en tal sentido, es antecedente lógico e his-

1 ZUR FARBENLEHRE, Sümtliche Werke, Stuttgart, 1876, Vol. 15, Cap. V,716-717.

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tórico necesario de la actividad ulterior del intérprete y de ladogmática del jurista. -

2. LAS CONQUISTAS DE LAS CIENCIAS NATURALES COMOREALES DE LA LEGISLACION

Cada vez que el mundo de la naturaleza y de la vida serinde al hombre y le entrega sus secretos, se abren al mismotiempo núevos rumbos y perspectivas insospechadas para elperfeccionamiento de la humanidad y el adelanto de la cultura.Pretender ignorar las conquistas de la ciencia por temor a quelas viejas estructuras conceptuales y éticas que nos rodean yhan sostenido hasta el presente se desplomen o agrieten, po-niendo en crisis las instituciones tradicionales, es negar el prin-cipio dialéctico del progreso y desconocer el germen fecundode las creaciones del espíritu. Nada se cultiva por sí mismo,ha dicho Oswald, sino exclusivamente por fines humanos'.Por tanto, el verdadero progreso de todo ordenamiento jurídicoconsiste en humanizar las instituciones y elevar los sistemaspositivos a un plano ético de mayor justicia y dignidad.

Las ciencias que estudian e investigan los hechos de lanaturaleza, en tanto que fenómenos de la experiencia concreta,no pueden, ciertamente, suministrar al legislador ningún pos-tulado moral o principio axiológico que oriente su comporta-miento en la elaboración de los sistemas normativos, pero síayudarle de manera eficaz y positiva en la determinación yprueba de las estructuras materiales que los integran y condi-cionan en los variados momentos de su realización (momentofáctico de la norma).

Hecha esta delimitación conceptual y metodológica entreel dato real de los fenómenos suministrados por las cienciasparticulares y lo construido por obra de la inteligencia y de laconciencia jurídica, es innegable la ingente significación quetienen para la obra legislativa y la tarea de la jurisprudencialas conquistas alcanzadas por las ciencias de la naturaleza y de

Esquisse d'une philosophie des sciences, París, 1911, pág. 14. Por su parte,H. POINCARÉ ha dicho que el valor fundamental de la ciencia consiste enque permite al hombre prever, por lo cual puede serle útil y servirle deregla de acción. La valeur de la sciencie, París, 1905, pág. 220.

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la vida. El hecho generador de una cierta situación dada en laexperiencia jurídica puede demostrarse por los medios empíri-cos tradicionales, en gran medida puramente pragmáticos y deresultados las más veces fórmales y dudosos; pero es una nece-sidad lógica de todo método que busque la verdad con rigorcientífico, la de acoger en el sistema los resultados del saberde la ciencia'.

3. EL APORTE DE LA CIENCIA HIPOCRATICA AL DERECHO DEFAMILIA. DERECHO ROMANO. DERECHO MODERNO

Acontecimientos y circunstancias de la más variada índoleen la vida del hombre son tomados en cuenta por el legisladorpara regular relaciones y consecuencias jurídicas; siendo muy

Cfr. SAVATIER:' "Réalisme et idéalisrne en droit civil", eri Le Droit PrivéFrançais au Milieu da XXe Sicle, París 150, t. I. p. 84. El ilustre decanode POITIERS ha dicho a este respecto: "Puesto que son los hechos físicos,biológicos, sicológicos que sirven inicialmente de base a las construccionesjurídicas, es imposible que las construcciones de los juristas modernospermanezcan indiferentes ante, los sorprendentes progresos alcanzados enel conocimiento de los hechos, porque el desenvolvimiento del derechoutiliza materiales cada vez más verdaderos y mejor conocidos. Las simplesrelaciones de hecho pueden ganar en importancia a medida que ellas sonmejor penetradas por la ciencia. Ellas representan, desde luego, en la estruc-tura general del derecho, un papel cada vez más dilatado e imperioso. Todoel derecho de la prueba puede ser renovado por los métodos modernos,por el aporte de la física, de la química, de la biología, de la sicologíaexperimental y por la sustitución de ellos en lugar de los viejos métodos deinvestigación de los juristas". De ahí que él haya podido también afirmar,que el derecho aplicado por los tribunales no puede permanecer imper-meable a la influencia del progreso científico.

Frente a esta posición, compartida por la gran mayoría de los juristasfilósofos, se alza otra tendencia que le es adversa, con fundamento en eltemor de que los conocimientos científicos aplicados al mundo del derechopuedan comprometer los supremos valores morales que él está llamado arealizar en la sociedad. Así, el ilustre decano de la Facultad de Derecho deParís, GEORGES RIPERT, en Les torces créatices da droit, 1955, pág. 42,es representante de esta dirección cuando dice: "Imponer una regla ennombre de la ciencia es una superchería. Si un texto de la ley contiene unafórmula científica, ello no es a menudo sino una práctica de mago quenada agrega a la regla. Lo que interesa al jurista son los sentimientos ylas voluntades de los hombres, y no los descubrimientos de la ciencia". Unaposición tan radical y negativa no puede aceptarse sin reservas. Es menes-ter delimitar cuidadosamente el campo propio de los datos empíricos, entanto que hechos de la naturaleza sobre los cuales trabaja la ciencia, y elde las ideas, postulados y construcciones normativas elaborados por ellegislador y que son objeto de la interpretación del jurista; reservando acada esfera de la realidad jurídica la autonomía y validez propias de su natu-raleza, debiendo evitarse las generalizaciones y la confusión de métodos deestudio, todo lo cual conduce a apreciaciones equivocadas y a falsosresultados.

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importantes entre ellos los , relativos al fenómeno biológico dela generación. El alumbramiento de una criatura es un hechonatural que cae bajo el dominio de los sentidos, originado deun nexo causal entre la madre y el niño, verificable en el actomismo del parto, lo'que llevó al derecho romano de la era clá-sica a afirmar como verdad de experiencia indudable que lamadre es siempre cierta aun cuando no haya concebido de ma-trimonio. Por el contrario, el fenómeno de la fecundación refe-rido a determinado hombre, si bien cierto desde el punto devista de la realidad biológica, no es verificable por la percepcióninmediata y directa. La fecundación individualizadora de lapaternidad escapa, por el secreto mismo de la naturaleza, a laobservación directa, debiendo necesariamente establecerse concriterios más o menos rigurosos que permitan dar a su realidadun ascenso razonable y normal. Existiendo entre la madre y undeterminado hombre el vínculo matrimonial, la sapiencia ro-mana admitió como padre del niño al marido de la madreque lo alumbró'.

Esta presunción de paternidad del marido se basa en laestrecha y natural relación que hay entre el hecho cierto delmatrimonio, la fidelidad de la mujer y los períodos mínimo ymáximo que tiene el proceso del embarazo. La jurisprudenciaromana se apoyó para determinar estos períodos en "la auto-ridad del doctísimo Hipócrates", fijándolos en ciento ochenta ydos días después de la celebración del matrimonio y los tres-cientos siguientes a su disolución'. En algunas legislaciones

Las dos situaciones señaladas en el texto aparecen contempladas y resueltasen el famoso fragmento de PAULO, D. 2, 4, 5: quia (mater) semper certaest, etiam si vulgo conceperit: pater vero is est, quem nuptiae demostrant.PAULO: D. 1, 5, 12: ". . .propter auctoritatem doctissinji viri Hippocratis. .SCAEVOLA: D. 28, 2, 29 pr.; ULPIANO, D. 38, 16, 3, 112. Cfr. BONFANTE:Diritto di famiglia, Roma, 1925, Vol. 1, pág. 270; KASER: Das RümischePrivatrecht, München, 1955, parte 1, pág. 291. Para el derecho común,REGELSBERGER: Pandekten, Leipzig, 1893, pág. .277. El niño que no pudiereinvocar esta presunción, no podía probar la generación por obra de undeterminado hombre, careciendo, por tanto, de padre y de parentela paternaen sentido jurídico, relaciones estas que sólo podía conseguir mediantelegitimación. Su situación fue modificada en el derecho español antiguo porobra de la famosa Ley XI de ToRo, que permitió al padre reconocer alhijo cuando al tiempo del nacimiento o de la concepción sus progenitorespodían casarse justamente, sin dispensa, adquiriendo entonces la condiciónde hijo natural. Cfr. ANTONII GOMEzII: Ad Leges Tauri, Comentarium,Matriti, 1788, pág. 90; ANDRÉS BELLO: Obras Completas, Santiago de Chile,1885, V. IX, pág. 502.

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modernas, se ha alterado el término menor para reducirlo aciento ochenta días'.

Tal vez fue esta la primera y más conspicua contribuciónbiológica que hizo la sabiduría antigua a la ciencia de la legis-lación. Ella le suministró los elementos de hecho que sirvieronde base a la presunción de paternidad legítima. El derechoromano no se limitó a formular una simple regla de interpre-tación para los jueces, de naturaleza probatoria meramente pro-cesal, sino que elevó a postulado normativo de derecho mate-rial los resultados de la ciencia hipocrática. Después de estehermoso legado hecho a la posteridad por el fundador de lamedicina, las conquistas de la biología no han cesado de acre-centar el acervo de los conocimientos científicos que han veni-do a enriquecer el patrimonio de la humanidad.

4. RECIENTES CONQUISTAS DE LA BIOLOGIA. EL DESCUBRIMIENTODE LOS GRUPOS SANGUINEOS. SU VALOR PROBATORIO EN LOSPROCESOS DE FILIACION. METODO PROPUESTO POR MAX LONSPARA LA PRUEBA POSITIVA DE LA PATERNIDAD. METODO DE LAEXPERTICIA HEREDO-BIOLOGICA O DE SEMEJANZA. METODO DEKÜHNE POR LA COMPARACION GENETICA DE LAS COLUMNASVERTEBRALES

El descubrimiento hecho a comienzos de este siglo porCarlos Landsteiner de la existencia en la sangre de ciertas cua-lidades y caracteres propios, y los trabajos hematológicosrealizados posteriormente por un gran número de sabios inves-tigadores (Wiener, y . Dungern, Hirzsfeld, Levine, Berstein,etc.), abrieron a la medicina, a la legislación y a la jurispruden-cia un vasto campo para fecundas realizaciones.

Muchos caracteres propios de la sangre humana han sidoaislados y sistematizados en grupos y subgrupos, el primero delos cuales, ya clásico, fue denominado Sistema ABO. Investiga-ciones ulteriores sobre la estructura globular han permitidoaislar otros muchos marcadores o fenotipos sanguíneos y séri-cos que han venido a ampliar y precisar los resultados ya obte-

6 Así nuestro Código Civil, art. 197; el francés, art. 312; el italiano, art. 232;el brasileño, art. 338; el argentino, art. 77; ci chileno, art. 76. El Código Ci-vil alemán ha alterado ambos períodos, estableciéndolos en 181 y 302 días,§ 1.592 BGB; el derecho austríaco ha elevado también recientemente el úl-timo período a 302 días, § 138 ABGB.

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nidos (Sistema MN, factor Rh de gran importancia clínica yforense, factor P, factor Diego, etc.) De conformidad con lasconquistas alcanzadas en este maravilloso campo de la biología,cada hombre tiene sus fórmulas sanguíneas que lo individuali-zan y distinguen de los demás. De acuerdo con las leyes men-delianas, esas fórmulas son hereditarias y perdurables (genoti-pos), no modificándolas la enfermedad, ni las alteracionesorgánicas, ni el proceso de la vejez'.

En el estado actual de las ciencias biológicas (hematolo-gía, serología, genética, etc.), los resultados obtenidos sólopermiten demostrar científicamente la exclusión de la paterni-dad de un hombre referida a determinada criatura, pero nodeterminar positivamente quién es el verdadero progenitor8.Al logro de este último desiderátum se han enderezado todoslos esfuerzos de los investigadores que se preocupan y fatiganpor descubrir y penetrar los secretos de la herencia biológica.

El doctor Max Lbns, director del Instituto de Higiene dela ciudad de Dortmound, publicó en 1950 un trabajo originalen el cual anunciaba haber descubierto un método serológicoque permitiría hacer la prueba directa de la paternidad, fun-dándose para ello en la convicción de la individualidad de la

La literatura sobre esta materia es abundantísima, encontrándose expuesta lateoría y las técnicas de investigación en todos los tratados de hematología,en monografías y publicaciones especializadas, y, con aplicación a la prác-tica forense, en los tratados de medicina legal. La obra fundamental y clásicaes la de los profesores R. R. RACE y RUTH SANGER, Blood Groups ja Man, edi-tada por Blackwell Scientific Publications Oxford, 1968. Cfr., además, PONSOLD,Lehrbuch der Gerichtlichen Medizin, Stuttgart, 1950, p. 366; SIM0NIN, Mé-decine legal judiciaire, París, 1955; BONNET, Medicina Legal, Buenos Aires,1967; PALMIERI, Medicina Forense, 7 ed., Nápoles, Vol. II, p. 733; LAT-TES, "Individuality of the blood", 1932, Columbia Law Review, Vol.XXXVII, 1937; CARNELLI, Los caracteres grupales, el derecho y la ley, Mon-tevideo, 1940; PIETRUSKY, Das Blutgruppenguiachten, 1956, PETTENKOFER,Die Blutgruppen als Beweismittel im Vaterschftsprozess, 1963; RAITZIN, Lainvestigación médico-/orense de la paternidad, de la filiación y el parentesco,Buenos Aires, 1935; ALMEIDA JUNIOR, As provas genéticas da filiaçao, SaoPaulo, 1941; ARNALDO AMADO FERREIRA, "Determinaçao médico-legal dapaternidade", en Revista Forense, Río de Janeiro, Vol. 93, p. 187; Aif Ross,

"The value of blood tests as evidence in paternity cases", en Harvard LawReview, Vol. 71 (1957-1958), p. 466; HARRASSER, "Der gegenwa'rlige Standdes erbiologischen Vaterschaftsgutachtens", en Neue Juristische Wochens-chri/t, 1962; 1, p. 659.PIETRUSKY: Ob. Cit., p. 5: "Con ayuda de los grupos sanguíneos podemosexcluir la paternidad de un hombre en relación con un determinado niño,pero no podemos decir quién es el padre". PONSOLD: Ob. Cit., p. 373: "A laexclusión de paternidad debe atribuirse absoluta seguridad".

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sangre. Su trabajo llevaba el sugestivo título Der positive Va-terschaftsnachweis (ZBLJR, p. 186). El test-Lins fue recibidocon entusiasmo y aplicado de inmediato en la práctica forensealemana, admitiéndosele en muchos procesos y acogiéndose susresultados en decisiones judiciales. Sus fundamentos científi-cos, sin embargo, fueron vivamente discutidos por los especia-listas (Dünnebier, Dahr, Kewer, Ponsold, etc.), y en el estadoactual de la polémica que promovió, se estima que no es judi-cialmente utilizable con el alcance científico de prueba positivade la paternidad que le atribuyó su auto?.

Otro método de investigación de paternidad adelantadopor la ciencia es el de la experticia heredobiológica o de seme-janza de los caracteres antropológicos entre el niño y el pre-sunto progenitor, cuando aquél ha alcanzado la edad de tresaños. Esta prueba se presenta como más adecuada para esta-blecer la paternidad que para excluirla, pues "ninguno de loscaracteres externos conocidos permite con seguridad la exclu-sión de un hombre como progenitor". Careciendo de un valorprobatorio pleno, sus resultados se los aprecia adminiculadosa otras probanzas.

El profesor Kühne, de Friburgo, propuso el método decomparación genética de las columnas vertebrales del niño ydel supuesto progenitor. El permitiría solamente excluir unapretendida paternidad, no demostrada positivamente11.

9 CJr. LAUTERBACH, en Staudingers Kornrnentar, 1966, Vol. IV, § 1.591, n. 8,41, con amplia literatura.

10 PONSOLD, Ob. Cit., p. 407.11 KÜHNE, en el Lehrbuch de PONS0LD, citado, p. 392, para su fundamenta-

ción científica, técnica y resultados. Mientras EUGENIO FISCHER declaró en1947 que este método era equiparable al del examen de los grupos sanguí-neos, como prueba excluyente de la paternidad, sostuvo después en 1950 que,en verdad, sus resultados no eran concluyentes para excluirla. W. MEYER-HOFF afirma en el Lehrbuch de PONSOLD, p. 406, que una sentencia no po-dría apoyarse en sus resultados, por sí solos, para excluir la presunción depaternidad legítima derivada de la "manifiesta imposibilidad" de que lamadre hubiese podido concebir del marido (S 1.591 BGB).

En Suiza algunos tribunales han declarado sin lugar acciones de inqui-sición de paternidad natural, fundándose para ello en experticias sanguíneasy antropológicas, de las cuales resultaba excluída la filiación referida al de-mandado, cuando tales pruebas alcanzaban un grado de verosimilitud que con-finaba con la certidumbre, y, en todo caso, cuando ellas venían a corroborarotros hechos de la causa. El Tribunal Federal, después de algunas dudas yreservas, ha decidido que la experticia heredobiológica es admisible y atendi-ble cuando sus resultados son los suficientemente seguros para excluir lapaternidad de un tercero que ha cohabitado con la madre, o al contrario,

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5. PROCESOS DE FILIACION. ADMISION DE LA EXPERTICIASAÑGUINEA POR LOS TRIBUNALES DE OTROS PAISES

El análisis de la sangre en los procesos de filiación se pre-senta como un medio probatorio de capital importancia, a talpunto que en algunos ordenamientos positivos ha sido espe-cialmente admitido y regulado por la ley. Aun en los paísesen los cuales la legislación no lo contempla expresamente, laprueba hématológica es comúnmente admitida y practicada enlos tribunales, teniéndosela como un valioso medio de convic-ción judicial. Ella es de uso frecuente en los países europeos,en el Japón, en la gran mayoría de los estados de la Uniónnorteamericana, que especialmente la regulan en sus legisla-ciones, y en muchos tribunales latinoamericanos, tales como losde Brasil, Argentina, Chile y Uruguay`.

En Venezuela todos los medios probatorios son ignora-dos por la práctica forense en los procesos de filiación. Sin em-bargo, puede sostenerse con argumentos serios y atendibles

para establecerla. Cfr. OFTINGER, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Pa-rís, 1957, p. 427; 1960, p. 385. En dos decisiones más recientes (15-5-64;23-10-64), el mismo Alto Tribunal ha dicho que la prueba heredobiológicaes un método de investigación que puede contribuir decisivamente el descu-brimiento de la verdad biológica y a la justa aplicación del derecho de fami-lia, y que tal prueba puede ser positiva de paternidad, no obstante la alega-ción de la inconducta de la madre. Cfr. GROSSEN. en Rey . tri. dr. civ., 1965,p. 751.

Para la experticia obstétrica por el método de duración de la gestación,cfr. BICKENBACH en el Lehrbuch de PONSOLD, p. 344: y para un examengeneral de estos métodos y sus aplicaciones jurisprudenciales, HOLLEAUX,De la filiation en dro it aliemand, suisse et français, París, 1966.

12. Según NIcET0 ALCALA ZAMORA y CASTILLO, Clínica Procesal, México, 1963,p. 331, no existe en México ley especial alguna que permita el examen dela sangre como medio de prueba en los procesos de investigación de la pa-ternidad, ni se ha practicado en los tribunales; pero considera que la pruebahematológica encajaría sin dificultad dentro del concepto de prueba pericial,sometida a la prudente apreciación del juzgador.

En el Uruguay esa prueba se practica desde 1935 y ha recibido poste-riormente extraordinario incremento. Véase una decisión del Tribunal deApelaciones del Tercer Turno de Montevideo, de 27 de abril de 1942, enRevista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 41, 1943, p. 106, connota en que se inserta un dictamen del profesor ALBERTO SCALTRITTI, exclu-yente de la paternidad del demandado, cuyas conclusiones fueron acogidaspor el Tribunal.

Puede consultarse con gran provecho la obra Investigación de la pater-nidad ilegítima (Trabajo del Instituto de Ciencias jurídicas y Sociales de laUniversidad de Concepción, Chile, 1967, N' 3), en la cual se hace un estudiocompleto de la materia, con especial referencia al derecho comparado; siendodignos de especial mención los trabajos de los profesores BERNARDO GESCHEMÜLLER, pp. 49 y 183, y de FRANcisco BEHN KUHN, P. 177.

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que son legales y admisibles en nuestro derecho, por tratarsede formas peculiares de experticia que, de manera genérica y sinlimitación alguna, integran el sistema probatorio venezolano`.

En los juicios de filiación legítima, ci proceso puede tenerpor objetó y finalidad desconocer la paternidad o reclamar elestado de hijo legítimo, en los casos y con las limitacionesestablecidas en la ley. En ellos la prueba hematológica puedeser de gran utilidad para llevar al ánimo del juzgador el con-vencimiento acerca de la verdad de los hechos que sirven defundamento a la demanda; prueba que, en todo caso, puedesuministrarle preciosos elementos de juicio sobre los hechosde la causa, confirmando o desvirtuando los resultados obte-nidos con otras pruebas. Además, ese medio probatorio permi-tiría excluir con seguridad una pretendida filiación incestuosao adulterina, siendo decisiva en los procesos de impugnación dereconocimiento (art. 216 del Cód. Civ.)

Pero era en los procesos de investigación de paternidado maternidad natural donde estos medios biológicos de pruebaestaban llamados a tener mayor aplicación; y serán decisivoscuando el perfeccionamiento de los métodos y técnicas hayalogrado determinar, de modo positivo y con rigor científico,quién es el progenitor.

6. EL PROCESO DE INVESTIGACION DE PATERNIDAD NATURAL ENEL DERECHO VENEZOLANO. POSIBILIDAD DE APLICACION DE LAEXPERTICIA HEMATOLOGICA. "EXCEPTIO PLURIUM CONCUBEN-TIUM". CONVENIENCIA DE REFORMAR SU ALEGACION

En nuestro derecho, la acción de inquisición de paternidadnatural es ampliamente admitida, sin las restricciones que tenía

13 Las conquistas de la biología y la importancia de sus aplicaciones en los pro-cesos de filiación no han sido ignoradas por la doctrina nacional a cuyo co-nocimiento y divulgación han dedicado distinguidos juristas —desde hacemás de veinticinco años— serios y valiosos estudios, como son los de VILLE-GAS PULIDO, "La inquisición biológica de la paternidad", en Revista del Co-legio de Abogados del Estado Zulia, 1940, año 6, Nos. 63, 64, y 65, p. 2.175,y ANGEL FRANCISCO BRICE, "Investigación de la paternidad", ibidem, p. 2.161.VILLEGAS PULIDO propugna en su trabajo la idea que a los casos de descono-cimiento de paternidad legítima, establecidos por la ley, debería agregarseel de la imposibilidad de la paternidad demostrada por la experticia sanguí-nea practicada en la sangre del impugnante y del hijo. En ambos estudiosse destaca y defiende la importancia que tiene para la legislación y la juris-prudencia la adopción y empleo de la prueba sanguínea; pero sus juicios yrecomendaciones no han tenido la acogida que merecen por parte de legisla-dores, magistrados y prácticos: Habent sua ¡ata sententiae.

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en el sistema anterior; prohibiéndósela solamente en el casode que en el momento de la concepción existía en el padrealgún impedimento no dispensable para contraer matrimonio,a menos que antes de intentarse la acción hubiese cesado elimpedimento (arts. 218 y 220 Cód. Civ.) Los hechos cons-titutivos de la acción que deben ser objeto de prueba por eldemandante son: 1?) que en la época de la concepción delreclamante mantuvieron relaciones carnales la madre y el pre-tendido padre, y 2? ) la identidad del que se pretende hijocon el habido durante aquel período (art. 219 Cód. Civ.) Laprueba de estos hechos puede hacerse con testigos, siempre queexista posesión de estado o haya el principio de prueba por es-crito o las presunciones o indicios graves previstos en los ar-tículos 209 y 1.392 del Código Civil. Aquella disposición noordena en forma imperativa que la prueba de tales hechos debahacerse necesaria y limitadamente por los medios antes seña-lados, sino que faculta a las partes para que se valgan de ellosen las condiciones indicadas. Es obvio que dada la naturalezade los hechos en que se funda la demanda, las conclusionesderivadas del dictamen pericial no pueden conducir a una direc-ta y positiva demostración de paternidad, pero sí pueden ex-cluirla viniendo así a corroborar el valor también excluyentede otras pruebas.

En nuestro derecho actual, la acción de inquisición depaternidad no puede declararse con lugar cuando la madredurante el período de la concepción ha tenido relaciones carna-les con otro individuo o ha sido de mala conducta (art. 220Cód. Civ.) Es la exceptio plurium concubentium en sus dosmodalidades: clásica y general. Demostrado por el demandadouno cualquiera de los hechos que la constituyen, la acción nopuede prosperar, debiendo declarársela sin lugar. Por tanto,ella no es en nuestro derecho una excepción de inadmisibilidadde la demanda, sino una defensa de fondo. Cuando se la alegaen su primera modalidad (clásica), el medio probatorio máseficaz y científico para demostrar los hechos en que se fundaes, indudablemente, la prueba de experticia practicada sobrelas muestras de las sangres de las personas implicadas en lacontroversia. Esa prueba permitirá aseverar con toda eviden-cia, al excluir la paternidad reclamada, que la madre tuvo

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durante el período de la concepción ayuntamiento carnal conotro hombre. -

Los resultados científicamente excluyentes de la paterni-dad a que puede conducir la prueba hematológica en estosprocesos, deben inducir al legislador a reformar el sistema posi-tivo vigente en lo tocante a la oportunidad de alegar la exceptioplurium, a fin de corregir y atenuar la forma afrentosa en queestá actualmente admitida. No obstante que la tendencia actualde la política legislativa defendida en otros países es favorablea la supresión de la exceptio plurium, la reforma que se pro-pugna no pretende eliminarla de la economía del sistema pro-cesal vigente. Se aspira sólo a reformar la técnica referente a laoportunidad en que debe hacerla valer el demandado, que seránecesariamente in limine litis, mediante la simple y escueta ale-gación de que él no es el padre del reclamante. Se erige asíesta defensa en una propia y típica excepción de .inadmisibili-dad de la demanda, que deberá interponerse necesaria y previa-mente a la contestación al fondo. En tal forma se protegen aca-badamente los derechos del demandado, sin echar de inmediatosombra alguna de deshonestidad manifiesta sobre la conductade la madre, en cuya demostración no tienen ningún interés lajusticia ni la sociedad14.

Sólo en el caso de que los resultados de la prueba hema-tológica no excluyan la paternidad reclamada y se declare sinlugar la excepción de inadmisibilidad, el demandado podráhacer uso de la exceptio plurium como defensa perentoria alcontestar de fondo la demanda, dándosele curso al enteroproceso. Este orden obligatorio y sucesivo impuesto al deman-dado para hacer valer su defensa, permitirá que la exceptioplurium pierda gran parte de su actual rigor y crudeza. Exclui-da la paternidad por el examen de la sangre, no se le daráentrada al juicio para su discusión de fondo y la sentencia queacoja la excepción de inadmisibilidad propuesta será mero-declarativa negativa de filiación, con eficacia de cosa juzgadamaterial, como que la decisión resuelve al propio tiempo elfondo del litigio.

14 El profesor SCALTRITT, en el dictamen citado en la nota 12, ha dicho: "Don-de esa prueba (la hematológica) tiene un valor particular, es en aquellos ca-sos de cohabitación con varios varones durante el período de la concepción.Aquí la paternidad no puede ser esclarecida sino por las pruebas biológicas,resultando un testimonio insustituible".

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7. EXISTENCIA EN EL DERECHO PATRIO DE LA ACCION MERODE-CLARATIVA NEGATIVA DE PATERNIDAD NATURAL. SU APOYOEN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIA

Aun cuando en la legislación venezolana sólo está previstaexpresamente la acción de inquisición de paternidad —conce-dida al reclamante y a sus herederos— en la forma de decla-ración positiva (art. 218 Cód. Civ.), puede muy bien soste-nerse, con válido fundamento doctrinal y jurisprudencial, queexiste también la acción de mera declaración negativa en favorde quien tenga interés actual en que se declare la no existenciade una paternidad que falsamente se le atribuye. Después quela Corte Suprema de Justicia admitió como figuras genéricasde actuación de la ley las acciones merodeclarativas en dos fa-llos notables (13 de diciembre de 1960 y 25 de junio de 1964),siempre que exista un interés legítimo y actual tutelable, laacción de declaración negativa de paternidad quedó reconocidacomo existente en nuestro sistema positivo`. En el juicio que

Esta situación se presenta a menudo en la vida real, bien que su importanciateórica y práctica ha pasado inadvertida a la perspicaz observación de losjuristas venezolanos. Supóngase el caso de un individuo que, diciéndose hijonatural de cierto hombre, propale jactanciosa e insistentemente ese vínculosupuesto de filiación, afirmando que en breve intentará contra el supuestoprogenitor la acción de inquisición de paternidad, propósito éste que nuncallega a realizar. El jactancioso espera, tal vez, que muera el* pretenso padrepara promoverla contra sus herederos, quienes generalmente carecen de loselementos de prueba suficientes para rechazarla victoriosamente. En tal su-puesto es indudable que el hombre a quien se imputa la paternidad tiene in-terés actual en hacer desaparecer esa incertidumbre objetiva que le perjudica,mediante el ejercicio de la acción negativa de paternidad, sin verse constreñi-do a promover demanda por retardo perjudicial con fundamento en la de-mora maliciosa del actor (art. 672 Cód. Proc. Civ.). Esta demanda, en todocaso, no daría plena satisfacción a su interés, el cual sólo quedará protegidocabalmente con la sentencia de declaración negativa pasada en autoridad decosa juzgada.

En el Brasil la doctrina se ha pronunciado por la admisión de esta ac-ción mero-declarativa negativa. CARVALHO SANTOS la ha defendido con sóli-das razones, recibiendo el apoyo de su gran autoridad científica. Consultadoen un caso particular, en el dictamen que rindió al efecto se expresó así elilustre jurista: "Tengo como cierto que cualquiera persona a quien se atribu-ya la cualidad de padre puede proponer acción de investigación de paterni-dad negativa. Vale decir que le es lícito, de acuerdo con la legislación brasi-leña, intentar acción declarativa para que sea declarada por sentencia lainexistencia de cualquier hijo ilegítimo, o, explicando mejor, de cualquierarelación jurídica relativa a la paternidad que le es atribuida y a la filiacióncorrespondiente". Véase su dictamen en Revista Forense, Río de Janeiro,1943, Vol. 93, p. 55. En igual sentido se ha pronunciado CAlo MARIO DASILVA FERREIRA, Ef eitos do reconhecirn coto de paternidade ilegítima, Ríode Janeiro, 1947, p. 52 in fine. Apártase este autor solamente en un punto de

CONQUISTAS DE LA BIOLOGÍA 387

a tal efecto se promueva, entre los medios probatorios del actorel de la experticia hematológica será el más importante y decisivo,por la fuerza de convicción que su resultado negativo tendráen el ánimo del magistrado para excluir la paternidad y declararprocedente la demanda.

LEY FRANCESA DE 15 DE JULIO DE 1955. "FIN DE NON RECEVOIR"EN LOS PROCESOS DE INQUISICION DE PATERNIDAD POR LAPRUEBA EXCLUYENTE DE LOS GRUPOS SANGUINEOS

La importancia del examen de los grupos sanguíneos noha quedado limitada en su aplicación práctica a la funciónmeramente probatoria en los juicios de filiación. Ella ha tras-cendido y penetrado en la estructura misma de los elementosque pueden condicionar la admisibilidad de la demanda. Así,en Francia la ley de 15 de julio de 1955 elevó el examen hema-tológico a medio autónomo de defensa`. Por ella se incorporóen el Código Civil un nuevo caso de inadmisibilidad de la acciónde inquisición de la paternidad, al reformarse su artículo 340,que, en este punto, quedó redactado en los si guientes términos:"La acción en reconocimiento de paternidad no será admisible(recevable): . . . 39) Si el pretendido padre establece por elexamen de la sangre que él no puede ser el padre del niño".Con anterioridad a esa reforma la jurisprudencia había admiti-do reiteradamente que el presunto padre podía promover talexamen, pero sólo en función de medio instructorio de pruebanegativa de paternidad, viniendo la citada ley a confirmar, en

la doctrina expuesta por CARVALHO SANTOS, en cuanto sostiene que la acciónnegativa de paternidad debe ser propuesta contra persona cierta y determi-nada, y no genéricamente contra demandados desconocidos, opinión ésta queigualmente compartimos.

En Portugal tales acciones son admitidas por la doctrina y la jurisprudencia, como puede verse en VAZ SERRA, Provas, Lisboa, 1962, p. 77, y enANSELMO DE CASTRO, Liçoes de processo civil, Coimbra, 1966; 1, p. 215.Sólo existe discrepancia en lo tocante al reparto de la carga de la prueba,pronunciándose unos porque corresponde al actor probar la inexistencia dela relación de filiación, y Otros, en el sentido de que es al reo a quien incumbe la prueba de la existencia de esa relación como hecho constitutivo desu pretensión. Sobre este punto, cfr. MICHELI, L'onere delta prova, Padua,1942 1 N 72; BUZAID, A. açao declaratória no direito brasileiro, Sio Paulo,1943, Nt 142. En todo caso, y cualquiera que sea la solución que se adopte,la prueba serológica tendrá un valor decisivo en el proceso.

16 Para su texto, Recueils Dalloz-Sirey, 1955, "Legislación", p. 355. Cfr. Os'-PETIT, "Les fins de non-recevoir a l'action en recherche de paternité nature-ile", en R?v. Trim. Dr. Civ., 1967, p. 749.

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cierto modo, esa jurisprudencia, pero dándole ahora el carác-ter de un Jin- de non recevoir' 7. Siendo ésta una excepciónmixta o anómala, la reforma aludida vino a otorgar al presuntopadre el derecho de exigir que la comparación de los grupossanguíneos pueda efectuarse in limine litis, lo que equivaleen nuestro derecho a una excepción previa de inadmisibilidadde la demanda. Es comprensible la grande importancia prácti-ca que esta posibilidad de alegación, como defensa previa, tienepara la vida del proceso, pues, declarada procedente, pone tér-mino al juicio en su misma raíz, no dándose entrada a la dis-cusión del fondo de la causa, que queda allí definitivamenteterminada.

9. CONDICION ACTUAL DE LOS HIJOS NATURALES EN EL DERECHOVENEZOLANO. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA NATURAL ENNUESTRO MEDIO SOCIAL. CONVENIENCIA DE ESTABLECER UNAPRESUNCION LEGAL DE PATERNIDAD NATURAL

Los legisladores venezolanos de 1942 crearon en favorde la mujer que ha vivido permanentemente con un hombreen estado de unión no matrimonial y ha contribuido con sutrabajo a la formación o aumento del patrimonio de éste, unapresunción de comunidad entre ellos de dicho patrimonio,salvo prueba en contrario. Se corrigió en tal manera una situa-ción social de evidente iniquidad, contra la cual clamaban laopinión pública y los más profundos sentimientos de justicia.Esa reforma, saludable y plausible, sólo estuvo dirigida a pro-teger la situación patrimonial de la mujer, la cual estuvo hastaentonces absolutamente desamparada. Pero los legisladoresno tuvieron en cuenta para nada a la prole nacida de esa uniónirregular, que es un patrimonio espiritual mucho más rico yvalioso que el material que defendieron, por ser los hijos caudal

17 Para el estado de la jurisprudencia anterior a la ley de 15 de julio de 1955,BARBXER, "L'examen du sang et le rile du juge dans les procés relatifs a lafiliation", Rey. Trim. Dr. Civ. 1949, p. 345; para la situación posterior, Ho-LLEAuX, Ob. Cit. Un caso interesante de aplicación de la prueba sanguíneafue fallado por la Corte de Padua en sentencia de 4 de abril de 1949. Se tra-taba en la especie de resolver la controversia surgida entre dos pretendientesa la paternidad de un niño, sosteniendo uno de ellos ser su progenitor, deconformidad con un anterior reconocimiento, y el otro, que se había casadocon la madre, afirmaba serlo en fuerza del acto de legitimación constante delacta matrimonial. Cfr. LAGARDE, Rey. Trim. Dr. Civ., 1949, p. 407, 5.

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vivo y fecundo del manantial del pueblo. Los legisladores nose preocuparon de su suerte, abandonándolos en su condicióhsocial e infortunio; dejándolos indefensos y olvidados al silen-cio de su propio destino; sujetos en un todo a las estrechas ymezquinas disposiciones sobre investigación de paternidad esta-blecidas en el derecho común. A falta de un acto voluntario dereconocimiento, esos niños no tienen padre, que la ley desco-noce totalmente, viviendo en un estado permanente y lamenta-ble de orfandad civil. De ahí que no existiendo entre el genitory la prole relación jurídica de parentesco alguno, aquél se des-entienda de la suerte de ésta, abandonándola las más veces enla infancia; privándola de su necesaria dirección y cuidado ydel derecho a sucederle. El número de hijos naturales es alar-mante, y más lo es el de los que no tienen padre legalmenteconocido, por lo cual se hace necesario emprender una reformaurgente de nuestro actual derecho de familia en este punto`.

El estudio de la familia natural venezolana desde el puntode vista de la sociología general y de la sociología jurídica enparticular, es tarea primordial para el conocimiento de nuestrarealidad social; es estudio que está todavía por realizarse demanera científica y sistemática. Describir su estructura y fun-cionamiento; explicar y comprender el comportamiento de esenúcleo humano dentro de nuestro medio y su influencia en eldesarrollo del país; analizar, en fin, la conducta de sus miem-bros en sus conexiones de convivencia con los demás grupossociales que forman la nacionalidad, es conocimiento prepara-torio indispensable de toda obra legislativa y de política inte-gral que aspire a mejorar sus actuales condiciones de vida yresolver con acierto los ingentes problemas que ella planteaal Estado venezolano. La familia natural, en tanto que hechoy realidad sociológica, es factor sustancial permanente del pro-

18 El siguiente cuadro, formado con valores tomados del Anuario Estadístico deVenezuela correspondiente al año de 1966, nos da idea de la gravedad deesta situación:

Total de nacimientos 376.367Hijos legítimos 177.920 47,3Hijos ilegítimos 198.447 52,7

Hijos ilegítimos 198.447Reconocidos 71,943 36,3No reconocidos 126,504 63,7

390 Lrns LORETO

ceso orgánico de nuestra cultura, cuya presencia y proyecciónfutura no pueden desconocerse, ni menguarse con argumentosy razones sacados de creencias y prejuicios tradicionales quehan sido completamente superados`.

Las conquistas de la biología están llamadas a tener unasignificativa importancia en el derecho de familia, muy particu-larmente en lo que atañe al estado y condición jurídica de laprole nacida de uniones libres. Sus progresos permiten elabo-rar un sistema jurídico que, teniendo en cuenta nuestra ver-dadéra realidad social, venga a mejorar y favorecer sustancial-mente la condición actual de los hijos naturales conforme aprincipios de mayor equidad y justicia.

Cuando entre un hombre y una mujer existe una comu-nidad de vida doméstica no matrimonial, en forma de uniónestable, notoria y permanente a tal punto de constituir unarelación de hecho more uxorio., es posible y necesario estruc-turar para los hijos nacidos de esa unión un sistema de normasprotectoras, en fuerza del cual se sancione una presunción legalsimple de que los hijos nacidos durante tal unión son hijosnaturales del hombre y la mujer que viven juntos. A semejan-za de la sentencia clásica, podría también decirse aquí: Paterest quem cohabitatio more uxorio demostrat.

19 La fundamental importancia y vigencia que tiene la familia natural dentrode la estructura orgánica de la nación ha sido claramente advertida y puestarecientemente de relieve por ANDRES AGUILAR MAWDSLEY en estos breves yacertados términos: "Las estadísticas demuestran claramente que el matrimo-nio en Venezuela no es la regla sino la excepción. En los sectores popula-res, que constituyen la mayoría de nuestra población, predomina la unión li-bre. Es forzoso reconocer que en muchos casos estas uniones no matrimo-nianles son tan estables como las matrimoniales y cumplen tan bien o mejorque éstas los fines de la familia. Sobre todo en el medio rural tienen todaslas características externas de un verdadero matrimonio: los "unidos" o "con-cubinos" viven juntos, se guardan fidelidad y se socorren, asisten y protegenrecíprocamente. En lo que respecta a los hijos, muchas de estas unionescumplen también, como lo permiten la educación y recursos de los padres,la tarea de formarlos física, intelectual y moralmente. En los medios urba-nos y especialmente en las grandes ciudades, la situación no es igual. En es-tos medios, una serie de factores dominan la quiebra de estas uniones y favo-recen la irresponsabilidad paterna...". ("El régimen jurídico de la famiila enVenezuela. Derecho y realidad social", en Boletín de la Asociación CulturalHumboldt, Caracas, 1967, No 3, p. 9). El deseo de mejorar la condición ju-rídica y social de la familia natural y de que los padres reconozcan volunta-riamente a sus hijos, es propósito que informa a la Ley sobre Protección Fa-miliar de 1961. Sus resultados prácticos han sido favorables, pero es menes-ter elaborar un sistema de protección jurídica más amplio que cure el malen su propia raíz.

CONQUISTAS DE LA BIoLOGíA 391

Esta presunción de paternidad natural se apoya en lamáxima de experiencia derivada de la vida cotidiana, según lacual los hijos nacidos durante ese comercio son la obra de losconcubinos. Tal presunción comprendería, pues, la de que elhombre ha cohabitado con su compañera durante el período dela concepción, y la de que la generación del niño es obra suya.Este sistema vendría amejorar de manera eficaz y positiva unasituación crónica e injusta de nuestra realidad social. Desde elpunto de vista psicológico, ese sistema estimularía en el hom-bre sus sentimientos paternales, que le inducirían al reconoci-miento voluntario del niño; y además crearía un ambiente pro-picio a la celebración del matrimonio entre los padres. Talpresunción estaría dirigida a proteger solamente a los hijos,sin que en nada toque o altere la unión misma, que permanecesiendo así una relación de hecho que en modo alguno se elevaa "matrimonio de segundo grado". Constituyendo una presun-ción legal simple, admitiría prueba en contrario, omni modo,y ninguna será más pertinente y admisible para desvirtuarlaque la que se derive del examen de los grupos sanguíneoscorrespondientes al hombre, a la madre y a los hijos. Las mo-dificaciones del sistema actual en el sentido del que aquí sepropugna requerirá una elaboración técnica muy cuidadosa yacabada de las normas que lo instituyen, a fin de conseguir ensu aplicación práctica todos los beneficios propios de su vigen-cia, sin que se mengüe el respeto y reconocimiento moral queson propios y debidos a la naturaleza de otros intereses y valo-res de superior jerarquía ética y social. A la prole natural queno pueda invocar en su favor tal presunción le queda expeditala vía de la acción ordinaria de investigación de paternidad".

20 Una presunción de paternidad natural no es nueva ni original. En la econo-mía de algunos sistemas positivos vigentes se la admite y regula, bien queen ellos no tiene la amplitud y alcance de la que se insinúa adoptar en estetrabajo para el derecho venezolano. En efecto, en las legislaciones civiles deAlemania y de Suiza se encuentran disposiciones en las cuales se crean pre-sunciones de paternidad natural de capital importancia. En fuerza de ellasse establece que todo hombre que haya cohabitado con la madre durante elperíodo legal de la concepción, se presume, por ese solo hecho, que es elpadre natural del niño (S 1.717 1, BGB; art. 314 1, CCS), Cfr. LEHMANN,Deutsches Familienrecht, Berlín, 1960, p. 203; Tuhr, Das Schwizerisch Zi-vilgesetzbuch, 3' ed., p. 228. En esos sistemas la presunción recae solamentesobre el hecho de la generación, no sobre el de las relaciones carnales entreel hombre y la mujer, que es la base de la presunción y debe probarse porel investigante. En el sistema que aquí se propugna, la presunción legal depaternidad natural tiene un alcance mucho nis amplio, por cuanto compren-

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10. PROTECCION DE LA FAMILÍA EN LA CONSTITUCION. CONDICIONACTUAL DE LOS HIJOS NATURALES FRENTE A DISPOSITIVOS CONS-TITUCIONALES. PRETENDIDA APLICACION INMEDIATA DELARTICULO 75 DE LA CONSTITUCION (NOTA)

En nuestra época todas las estructuras sociales se trans-forman y cambian de manera rápida y aun violenta. El acelera-do desarrollo de los procesos de la historia, la mudanza en lascostumbres y los cambios de las ideologías tradicionales, hanvenido influyendo poderosamente en la vida y funcionamientode las instituciones jurídicas, tanto públicas como privadas. Enestas últimas puede advertirse el aparecimiento de nuevas for-mas de conducta y de acción, en las cuales se sublima y hacerealidad operante el valor primigenio y perenne que tiene elhombre en sí mismo como centro y fin único del proceso de lacultura.

Las Constituciones modernas han recogido y promulgadogran parte de estas ideas y sentimientos, sancionándolos comopostulados y normas de la vida jurídica de los pueblos. Dentrode esa corriente de pensamiento político progresista, el legis-lador venezolano ha tomado firme y definida posición. Se con-sidera la familia como la "célula fundamental de la sociedad",que debe protegerse, debiendo el Estado velar por el mejora-miento de-su situación moral y económica (art. 73, Constitu-ción Nacional). En esta amplia concepción de la familia estácomprendida la familia natural; pero es la legítima la que recibedel ordenamiento jurídico la más amplia y elevada protección,por tener ella su origen y fundamento en el vínculo del matri-monio, que es la más íntima y universal comunión de interesesy de afectos" (Pescatore). Esta protección tiende cada vezmás a ampliar el ámbito de acción de la seguridad social, cuyasconsecuencias han venido incidiendo en la estructura y conte-

de ambos momentos, es decir, la cohabitación durante el período de la con-cepción y el hecho mismo de la generación por la obra del concubinario. Pro-bados por el demandante los hechos que forman la base de la presunción,esto es, que sus presuntos progenitores han vivido en unión concubinariamore uxorio y que él nació al abrigo de esa unión, la presunción legal de pa-ternidad funcionará en sus dos momentos, quedando presuntivamente demos-trados los hechos de la cohabitación y de la generación. Corresponderá al de-mandado desvirtuar sus efectos con todas las pruebas admisibles. dr, paraesta problemática en general, SAVATIER, La recherche de la paternité, París,1927, cap. V; HOLLEAUX, Ob. Cit. p. 79.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGÍA 393

nido tradicionales de los derechos y deberes de los miembrosdel núcleo familiar y del Estado mismo, ori ginándose un dere-cho de nueva y progresiva formación.

La familia natural, como ya se ha advertido, es en nuestromedio y conforme a nuestras costumbres una realidad socialde la mayor importancia, cuyas condiciones de vida y funciona-miento deben ser profundamente mejoradas por las leyes y laeducación. La conciencia moral de nuestro tiempo ha invertidocompletamente la opinión atribuida al Primer Cónsul Bona-parte, según la cual "la sociedad no tiene interés en que losbastardos sean reconocidos". Nuestra Constitución, por el con-trario, dispone en el artículo 75 que la ley debe proveer loconducente para que todo niño, sea cual fuere su filiación,pueda conocer a sus padres a fin de que éstos cumplan el deberde asistir, alimentar y educar a sus hijos y para que la infanciay la juventud estén protegidas contra el abandono, la explota-ción y el abuso`. A este propósito será menester dotar al niño

21 Algunos juristas nacionales sostienen que esta norma es de aplicación inme-diata, derogatoria, ex pro prio vigore, de toda disposición discriminatoriaexistente entre los hijos naturales (adulterinos, incestuosos, sacrílegos); par-ticularmente en lo atinente a su aplicación en los procesos de investigaciónde paternidad. Consideramos por nuestra parte que ella no es autoejecutiva,por lo cual no ha derogado las condiciones y requisitos legales vigentes so-bre la materia. Para que la finalidad perseguida por el citado precepto cons-titucional pueda alcanzarse, será menester la intervención futura del legisla-dor, de forma que mientras no se dicte una nueva ley que desarrolle el pen-samiento constitucional, las condiciones y limitaciones legales actualmenteexistentes entre los hijos naturales permanecen intactas y en vigor. La aplica-ción inmediata de la norma constitucional crearía en el ordenamiento jurídicouna situación anárquica y de desconcierto para el intérprete, de incalculablesconsecuencias. No empece a la admisión de esta doctrina el precepto conte-nido en el último aparte del artículo 50 de la Constitución, según el cualla falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de losmismos". En efecto, si tal es el principio general, debe observarse que elcitado artículo 75 no reconoce, en verdad, un derecho subjetivo del individuoen tal sentido, y en todo caso allí se hace reserva expresa de la necesariapromulgación de una ley para que su contenido programático se eleve alrango de derecho positivo. Se trata, simplemente, del establecimiento de unagarantía objetiva de organización a cuya observancia el legislador debe ate-nerse. En la exposición de motivos del proyecto de Constitución, al funda-mentarse el título III, que se ocupa de los deberes, derechos y garantías—entre cuyas disposiciones figura el artículo 75—, se dice: "Aun cuando mu-chas de estas disposiciones tienen carácter programático, su enunciado seconsidera guía indispensable para la acción futura del legislador". Ante unadisposición de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania,muy semejante a la de nuestro artículo 75 (GG.: art. 6. aparte 5: equipara-ción de los hijos ilegítimos a los legítimos), la doctrina constitucional alema-na se ha pronunciado, con rara unanimidad, en igual sentido. Cfr. MANGOLDT-KLEIN Das Bonner Groundgesetz, 1957, tomo 1, pág. 276, VI; MAUNZ, Deuts-

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de medios e instrumentos legales más amplios y eficaces quelos existentes; sin las limitaciones que dificultan actualmentesu reconocimiento voluntario o judicial. En la ideología delConstituyente, el derecho del niño a tener un padre conocidoha dejado de ser materia propia de su esfera privada, sino quees al propio tiempo de interés público. Todos los adelantosde la ciencia y de la técnica modernas deben ponerse al serviciode la legislación para el logro de esta obra de progreso y per-feccionamiento de nuestras instituciones civiles.

11. CUESTIONES DE ORDEN JTJRIDICO QUE PLANTEAN LAS PRUEBASBIOLOGICAS

Graves problemas de orden jurídico se presentan en lotocante a la admisión y práctica de la prueba hematológica.Debiendo efectuarse la experticia sobre la sangre tomada delcuerpo de las partes interesadas (in corpore vil¡), se requiere,en principio, la colaboración voluntaria de ellas. Ninguna difi-cultad se presenta cuando las personas que deben ser objetodel examen se someten a él de manera espontánea; ni cuandoquien ha promovido la prueba rehusa después presentarse alexamen, en cuyo caso se interpreta su inasistencia como queha desistido de la prueba. Pero la situación se complica y hacede difícil solución cuando la parte contraria al promoventerehusa someterse al examen corporal y a que se le tome unespécimen de sangre.

ches Staatsrecht, 1964, pág. 89. Sobre la teoría general de este tipo de normas,COOLY, A treaty Qn constitutional limitations, 8 9 Ed., tomo 1, pág. 165; RuiBARBOSA, Comentarios á Constituiçao Federal Brasileira, Sao Paulo, 1933, Vol.II, p. 477; .DEM0FIL0 DE BUEN, Introducción al estudio del derecho civil,Madrid, p. 226; ANTONIO POLO y DIEZ PASTOR, en Revista de Derecho Pri-vado, Madrid, 1933, tomo 20, pp. 10 y 193, respectivamente.

La Corte Suprema de Justicia, en Pleno, por sentencia de 27 de mayo de1969 en la cual hubo solamente el voto salvado de uno de sus magistrados,se ha pronunciado en el mismo sentido de la tesis que sostenemos en la pre-sente nota. En su fallo el Alto Tribunal distingue entre las cláusulas consti-tucionales que son directamente operativas, por ser autónomas, completas,suficientes y agotan los requisitos sustantivos y procesales para su aplica-ción, y aquellas que son medianamente operativas o programáticas, que nopueden aplicarse sino cuando las completa la legislación ulterior, por reque-rirlo así la letra y el contenido del precepto. Las primeras pueden aplicarsedirectamente por los jueces aun cuando no hayan sido reglamentadas, desdeel momento en que entran en vigor; mas no así las programáticas, que sedirigen al legislador, y por tal motivo, no puede fundarse declaración deinconstitucionalidad en ellas hasta el momento en que el legislador las de-senvuelva.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGÍA 395

En el estado actual de nuestro derecho, toda medida decoacción contra el recalcitrante sería inadmisible. No existeley alguna que autorice al juez a proceder manu militan. Elderecho individual de la libertad y seguridad personales soninviolables, no estando permitidos procedimientos que causensufrimiento físico o moral (art. 60, ordinal 39 de la Constitu-ción). Apoyando el renuente su resistencia en el goce y ejerciciode ese derecho, no podría tampoco apreciarse su comportamien-to procesal como una confesión tácita de hechos que pudieranserle desfavorables; ni siquiera interpretarse su conducta comofuente de indicios que hagan verosímil la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por la contraparte y a cuya demos-tración la prueba se dirige. Del goce y ejercicio de un derechofundamental que no encuentra excepciones ni limitaciones ex-presas o implícitas en la ley, no pueden inferirse indicios des-favorables a su titular.

Otra cuestión interesante y delicada desde el punto devista legislativo y dogmático es la referente al valor probatorioque la experticia hematológica debe tener en la economía delsistema procesiil. El estudio del derecho comparado demuestraque en este punto existen dos tendencias bien definidas. La una,objetiva, impone al juez el deber de tener como ciertos losresultados y conclusiones del informe rendido por los expertos,que vinculan su convicción; la otra, subjetiva, en la que sólotienen el carácter y valor de opiniones meramente informativas,con amplia libertad de apreciación, no estando obligado a adop-tarlas si su convicción se opone a ello. Esta última tendenciaes la seguida en general por nuestro derecho para la apreciación

22 En algunos ordenamientos procesales se ha establecido y regulado el deberde cooperación de las partes y terceros en los juicios de investigación rela-tivos a cuestiones de descendencia. Así, en Alemania el § 374a ZPO obligaa toda persona a someterse a investigaciones, particularmente al examen dela sangre, cuando él puede servir para aclarar los hechos de la causa. Elincumplimiento de este deber sin excusa justificada, autoriza al tribunal paraimponer sanciones, y, en caso de reiterada resistencia, la prueba de experti-cia puede llevarse a efecto aun haciendo. uso de la fuerza sobre el recalcitran-te. Cfr. BRUNS, Zivilprozessrecht, 1968, pág. 304, y, más ampliamente, Schiin-ke-Schóder-Niesse, Zivilprozessrecht, 1968, pág. 280, VIII; HOLLEAUX, Ob.Cit., p. 182. En sentido favorable a las medidas de coacción personal, aunsin texto legal expreso, AMILCAR MERCADER, "La jurisdicción y la prueba.Investigaciones en el cuerpo humano", La Ley, Buenos Aires, tomo 23, p.130. Consideramos que de jure condendo, este sistema requeriría reservar ala ley la posibilidad de establecer en tal caso limitaciones a la libertad y se-guridad personales, como sucede en el derecho alemán (GG. art. 2, II).

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de la prueba de experticia (art. 1.427, Cód. Civ.) Pero dadoel valor -casi absoluto que la ciencia biológica atribuye a la ex-perticia hematológica cuando es excluyente de la paternidad,es recomendable, de lege ferenda, la adopción de la tendenciaobjetiva, en cuyo caso la experticia vendría a tener el valor deplena prueba23.

12. NECESIDAD DE CREAR EL INSTITUTO NACIONAL DE BIOLOGIAHUMANA. JUSTICIA Y VERDAD. -PERSPECTIVA CIENTIFICA.CONCLUSION

El hombre ha comenzado a domeñar las energías íntimasde la materia; se adentra con éxito a hacer incursiones en losespacios siderales; escruta el cosmos y se abre paso por cami-nos desconocidos que le permiten llegar hasta la fuente mismade la vida y dirigirla. Es obvio que el legislador y el jurista nopueden permanecer extraños a estas admirables conquistas delpensamiento científico. Deben, por el contrario, inquirir susresultados y aplicarlos a la experiencia jurídica integral, en lamedida en que no pongan en peligro la humana dignidad, de-biendo utilizarlos para enriquecerla y realizarla. El propósitode alcanzar la verdad, jamás puede estar en contradicción conlos supremos valores morales que la justicia representa. La quenos revelan los métodos y técnicas biológicos debe recibirsecomo una valiosa contribución al perfeccionamiento de "nues-tro propio ser" y de nuestra sublime tarea espiritual. Mas estatarea de perfeccionamiento y de progreso no debe estar supe-ditada a la verdad biológica, sino que ella sólo debe servirde asiento a la obra de justicia que deben realizar la legislacióny la jurisprudencia. René Savatier ha dicho, con todo acierto,

23 En Italia la jurisprudencia de instancia ha estado dividida, atribuyéndole al-gunos tribunales valor de certeza a la diagnosis de exclusión de la paterni-dad, y otros, un valor cuya apreciación queda a juicio del magistrado. Porsu parte, la Corte de Casación, Primera Sección Civil, en sentencia de 4 demarzo de 1960, ha dicho: "Según la reiterada enseñanza de la Corte Supre-ma, el examen de los grupos sanguíneos no puede ser considerado un mediode prueba, sino un medio del todo excepcional, que debe admitirse solamen-te en el caso de que se presente como indispensable para conocer los hechosde la causa, esto es, cuando el juez se encuentre en la imposibilidad de ha-llar aliunde el propio convencimiento". Cfr., Riv. Dr. Proc., 1961, p. 129,con nota de CARNELUTTI en la cual critica la afirmación del Supremo Cole-gio de que dicha prueba sea "excepcional". En sentencias de 17 de mayo y29 de julio de 1963, la Corte de Casación ratificó esa jurisprudencia.

CONQUISTAS DE LA BIOLOGÍA 397

que no es la biología la que . debe dirigir el derecho, sino elderecho dirigir el uso de la biología`.

Tomando en cuenta todos los adelantos de la biología ysus futuras conquistas, considerando la plenitud de la vidacomo fuente inagotable para el quehacer y devenir del hombre,se presenta como una necesidad urgente en nuestro medio lacreación de un Instituto Nacional de Biología Humana, cuyaingente y superior tarea vendrá a contribuir poderosamente anuestro progreso y al mayor desarrollo de nuestra cultura.Entre ellas estará la de determinar las fórmulas sanguíneasde cada individuo y prestar sus valiosos servicios en los pro-cesos penales y en los civiles de filiación25.

Un ordenamiento jurídico positivo será tanto más justoy eficaz cuanto más su sistema probatorio acerque al juez a lafuente de la verdad, reduciendo al mínimo el ámbito de forma-lismo inútil, de las ficciones y de las valoraciones puramenteconjeturales. Al organizarse tal sistema no puede pretenderseque su funcionamiento alcance la certeza absoluta sobre loshechos de la causa, ya que todo juicio histórico es, por su natu-raleza misma, de un valor relativo y contingente, bastando a lafinalidad del proceso conseguir un alto grado de verosimilitud`.

24 Les métamorphoses économiques et sociales do droit civil d'aujourd'hui, Pa-rís, 1964, N? 208.

25 Tal instituto está llamado a tener una importancia práctica considerable enla determinación de los hechos biológicos relacionados con la vida jurídicadé la nación. LORENZO CARNELLI ha dicho, Ob. Cit., p. 208, que "allí don-de haya un fondo oculto en que se refugie un problema hereditario, allí ha-brá para el análisis de la sangre un motivo de aplicación". Dada la índole eimportancia de sus múltiples y elevadas funciones, el instituto debe estar di-rigido por personas de la mayor competencia científica, al par que de la másgrande responsabilidad moral y de indiscutible probidad. El Instituto Vene-zolano de Investigaciones Científicas ha venido realizando, con excelentes re-sultados, estudios biológicos de la más alta calidad, existiendo en él un De-partamento de Fisiopatología, a cargo del doctor Miguel Layrisse, y el De-partamento de Hematología Experimental, dirigido por el doctor Tulio Arends,cuyos conocimientos y experiencias podrían utilizarse con gran provecho parala organización y funcionamiento del que aquí se recomienda crear.

26 PIERO CALAMANDREI, en uno de sus tantos estudios magistrales (Veritá everosimiglianza nel processo civile, Studi, Padua, 1957, Vol. VI, p. 138), nosha dejado la siguiente lección: "Aun cuando estemos convencidos de que lanaturaleza humana no es capaz de alcanzar la verdad absoluta, es deber dehonestidad prepararnos con todas las fuerzas para tratar de aproximarnoscuanto más sea posible a la meta inalcanzable. Así, en el proceso, aun cuandose esté convencido de que la sentencia final no puede ser otra cosa que unjuicio de verosimilitud tal que no excluya nunca de manera absoluta el errorjudicial, ello no impide para que toda la estructura del procedimiento deba

398 Luis LORETO

La investigación científica, ha escrito Bergson, es un diá-logo entre el espíritu y la naturaleza`. Diálogo perenne porqueno tiene término. De ahí que la ciencia no abandone sus armasni se rinda, a pesar de los obstáculos que encuentra en el cami-no de su propósito. No es de extrañar, pues, que el ilustrej-Iirszfeld, poseso de este espíritu científico, haya podido lanzaren 1940 esta sentencia orgullosa y desafiante: "Si hasta hoy laserología T1O puede sino excluir la paternidad, estamos conven-cidos de que a medida que el progreso se vaya realizando ycon la verificación de nuevas propiedades, estaremos en condi-ciones de afirmar, no solamente quién no es el padre, sinotambién quién lo es". Es la voz del sabio convencido de lasvirtualidades creadoras e ilimitadas de la inteligencia y de lavoluntad.

La biología prosigue sus conquistas en la tarea de susinvestigadores infatigables; rastreando los arcanos caminos queforman la urdimbre de la naturaleza; escrutando las entrañasmismas de la vida que oculta y guarda el secreto recóndito dela herencia biológica, a fin de sorprender en su propio regazola ley qué rige su proceso y hacerla inteligible y demostrable.Cuando haya alcanzado este designio, el misterio de la fecun-dación individualizadora se habrá disipado para siempre; y en-tonces el legislador y el magistrado podrán contar para laelaboración de sus sistemas y el fundamento de sus decisiones,con el testimonio directo y sin tacha de "la voz de la sangre".

Aun después de este logro admirable, el hombre prose-guirá su diálogo infinito con la naturaleza, movido por amora la verdad . y respeto a la razón universal del mundo, que exaltay glorifica en la excelsa dignidad de la ciencia.

organizarse de tal forma que haga posible una profunda y controlada búsqueda de la verdad, de modo que la separación entre ésta y la verosimilitudse reduzcan al mínimo". Por su parte, ROGER NERSON ha dicho que en la me-dida en que el recurso a las presunciones no es debido sino a la duda querodea ciertas pruebas, el progreso cientfico debe permitir que se reduzca laparte del empirismo incierto, y agrega: "Sin duda, la verdad judicial y laverdad científica no coinciden, pero la eficiencia de la justicia reposa sobrela creencia de que el proceso tiende al descubrimiento de la verdad. Cfr. Lesprogrs scientifiques et l'évolution du droit familial", en Le droit privéfrançais au milieu du XXe Sicle, París, 1950, 1. p. 427. Acerca de la rela-tividad en general del conocimiento científico, BACHELARD, Essai sur la con-naissance approché, Vrin, 1927.

27 "La philosophie de Claude Bernard", en La Pensé et le Mouvemeni, París,5' ed., p. 258.