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P á g i n a | 1Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
CEMENTERIOS PRIVADOS
EL CADAVER
Un tema que preocupa a la doctrina es el referido a la naturaleza jurídica del
cadáver y de los actos dispositivos de los mismos. Todos los pueblos
civilizados han mirado con respeto y consideración el cadáver humano
castigando la injuria y profanación del mismo, en atención a la persona humana
que lo “ha habitado” en vida. Se ha discutido el tema de que si los restos
mortales pueden constituir cosas en el sentido jurídico, o si nos encontramos
ante un resto o residuo de la personalidad.
La doctrina nacional es casi uniforme en considerar que los restos mortales no
pueden constituir cosas en los términos del art. 23111 del CC. En efecto, al no
ser susceptible de tener un valor económico o patrimonial, no pueden recaer
sobre ellos derechos reales o personales. Sin embargo, determinadas partes
del cadáver pueden ser utilizadas para la salvación o cura de enfermedades de
otras personas, en cuyo caso, esas partes del cuerpo adquieren un valor
relevante para la salud y para la existencia del hombre convirtiéndose en
bienes
En suma entendemos que el cadáver es cosa en sentido físico, aunque, en
principio no puede ser considerada cosa en los términos legales precisos del
propio art. 2311 CC del cuerpo legal, y en consecuencia, no puede aplicarse al
mismo la regulación legal sobre las cosas.
No obstante, cuando la finalidad inmediata que se persigue es social o
científica, el principio cede y el cadáver podrá ser considerado cosa a los
efectos de atribución de derechos de propiedad. El valor que se le dé en estos
supuestos, no puede ser exclusivamente pecuniario, sino que esta configurado
por el interés científico, humanitario o social que lo informa.
Actos dispositivos sobre el cadáver:
1 Art.2311.- Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
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Es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia, que toda persona goza
del derecho de suponer sobre sus propios despojos mortales. Se trata de
disposiciones de última voluntad que no deben producir efectos, sino después
del fallecimiento de aquel, de cuya voluntad emana.
La ley de trasplante de órganos 24.193 recientemente sancionada establece
que, se presumirá que toda persona que no ha manifestado expresamente su
oposición, ha aceptado ser donante de órganos para después de su muerte.
Se podría afirmar que hay un derecho personalísimo sobre cosas futuras con
respecto al propio cadáver, limitado por los intereses públicos. Ese derecho es
el que permite disponer del mismo sin que sea necesario de que lo haga por
testamento, bastando que la voluntad se manifieste por escrito.
NUEVAS FORMAS DE DOMINIO (CEMENTERIOS PRIVADOS)
Entre las denominadas nuevas formas de dominio, normalmente se incluyen a
la multipropiedad o tiempo compartido, a los clubes de campos y a los
cementerios privados. En este trabajo nos ocuparemos acerca de estos
últimos.
Elena Highton, Luis Álvarez Juliá, Susana Lambois, Sandra Wierzba y Marcelo
de Hoz, en su obra "Nuevas formas de dominio", nos recuerdan que el culto de
los muertos ha constituido siempre una constante en la historia de la
humanidad, que excedía el ámbito de la regulación legal. Por ello, la cuestión
relativa al derecho de inhumación y custodia de los despojos mortales lo es en
razón de que tal veneración subyace en los misterios del alma, y ya sea que
pretendamos encontrarla en el miedo a la muerte o en la justificación de la vida,
lo cierto es que a través de la historia el hombre ha guardado en todas las
épocas un respeto sagrado por la memoria de sus muertos. Así la civilización
egipcia nos dejó las maravillosas pirámides de Kéops, Kefren y Micerino, como
testimonio de su culto; como también a los griegos con su Olimpo, donde toda
cultura tendía a la emulación de los Apolos, las Palas Ateneas y los Perseos, y
a los romanos, con el designio mágico de los augures y los Césares
premuertos. Sin embargo, el derecho, una vez desvinculado de la religión, no
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se ocupó del tema, ya sea por haberlo considerado sagrado, sino porque
entendió que era un problema que, por no estar legislado, cae dentro de las
previsiones del art. 15 CC., los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, por lo tanto tales
cuestiones no pueden escapar de la competencia de los jueces2.
En el orden nacional no existe una legislación específica sobre el tema,
excepto las normas contenidas en la ordenanza 27590, relativas al ejercicio de
la policía mortuaria y edilicia3.
En la Provincia de Buenos Aires, la ley 8357 prohibía el otorgamiento de
permisos, autorizaciones o concesiones para instalar cementerios privados.
En 1978 se sanciona la ley 9094, que, al modificar la Ley Orgánica de las
Municipalidades Bonaerenses, faculta al departamento Deliberativo Municipal
autorizar el establecimiento de cementerios privados, siempre que sean
admitidos expresamente por las respectivas normas de zonificacion y por los
planes de regulación urbana, de acuerdo con la reglamentación que se dicte al
efecto. De inmediato se dicto la ordenanza general 221, que se limita a
enumerar las exigencias que deben ser satisfechas para la afectación de un
inmueble a cementerio privado, tales como la acreditación de la titularidad
dominial del predio, la adecuación de las construcciones a las características
de necrópolis parquizadas o cementerios parque, la inclusión de dependencias
administrativas y mortuorias, de lugares de culto y de instalaciones sanitarias,
así como también la prohibición de efectuar discriminaciones por razones
religiosas, políticas, raciales, o sociales. Las tarifas deben ser aprobadas por la
autoridad municipal4.
Podemos decir que varias causas concurren al surgimiento de los cementerios
privados. Por una parte, el habitante percibe el casi invariable descuido del
Estado de los cementerios públicos, traducido en falta de mantenimiento,
control y deficientes servicios. Por otro lado, se busca un perfil arquitectónico
más adecuado a nuestra época, menos deprimente, con más espacios verdes
2 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar3 Arean, Beatriz; Derechos Reales; tomo II; Editorial Hammurabi; Edicion 2003; capVII; pag 6784 Arean, Beatriz; Derechos Reales; tomo II; Editorial Hammurabi; Edicion 2003; capVII; pag 678
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y mejores servicios. Esto no pasa desapercibido ante los emprendedores
inmobiliarios, que ven en ello un excelente negocio.
Existe por lo tanto un vacío en nuestra legislación sobre esta materia. Nuestra
doctrina ha pensado que quizás Vélez Sarfield haya pensado que estos temas
eran del resorte del Derecho administrativo, en cuyo caso el Derecho Civil no
debía ocuparse de ellos , o bien que su tratamiento debía considerarse incluido
dentro de los principios generales sobre las cosas y el dominio de las mismas.
No sería factible aplicar a los cementerios y a los sepulcros todo el régimen
legal de las cosas, en razón de sus peculiares características. Por eso la
doctrina se ocupo de estos puntos para determinar su naturaleza jurídica, su
prescriptibilidad, su inembargabilidad, las relaciones entre cotitulares, etc.
NATURLEZA JURIDICA:
Cementerio, deriva del griego koiméterion, que significa lugar de descanso o
dormitorio, es así el lugar destinado al descanso de los restos mortales. En el
supuesto de los cementerios públicos, el `derecho de sepultura' reviste la
naturaleza jurídica de un derecho subjetivo administrativo emergente de una
concesión, sin perjuicio de que determinadas características permiten aplicar
algunos principios del Derecho Privado, en razón de que los titulares se hallan
amparados por la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad en
el concepto amplio que surge de la Corte5.
La concepción "privatista" se da en el caso de las sepulturas concedidas a
perpetuidad, ha visto una propiedad sui generis del titular, considerablemente
limitada en sus atributos y facultades, en tanto que las cosas a ella afectada,
sólo pueden utilizarse para un solo destino (la inhumación de cadáveres), se
reputan indivisibles, inembargables salvo excepciones, con facultades
restringidas en cuanto a actos de disposición por actos entre vivos, pero
susceptibles de un valor económico (naturaleza patrimonial) y de ser objeto del
ejercicio de acciones posesorias y de reivindicación, como así también de ser
eventualmente adquiridas por prescripción6.
5Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar 6 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
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Pero el hecho de que el régimen jurídico de la "sepultura" escape del derecho
civil y por lo tanto no sea un "dominio" común, no quiere decir que el derecho
subjetivo del titular (derecho administrativo en nuestro concepto), no se
encuentre dentro del área del "derecho de propiedad", encuadra en la categoría
de los "derechos patrimoniales", su contenido está representado por facultades
legítimas que cuentan con acciones para su defensa, que pueden hacerse
valer en justicia.
Además la creación, en las últimas décadas, de los cementerios privados, con
fines lucrativos ha generado distintas inquietudes en cuanto a su regulación
legal y a los derechos de los distintos sectores involucrados (usuarios,
empresarios, comunidad, etc.).
Entonces al igual que acontece con la multipropiedad y con los clubes de
campo, la relación que se establece entre el particular y la sepultura podría ser
enfocada como derecho personal o como derecho real:
Tesis del derecho personal: aquellos contratos que celebre el titular del
cementerio con las personas que serán titulares de los respectivos sepulcros
pueden constituir meramente derechos personales, aunque el contrato sea de
carácter consensual o real.
Se ha dicho que si bien impera el principio de la autonomía de la voluntad (art.
1197 CC)7, ello trae algunos inconvenientes que derivan principalmente de su
carácter relativo y de la circunstancia de que no existe a su respecto publicidad
registral, por lo que los vaivenes del patrimonio del titular del cementerio
repercutirán en los titulares de sepulturas, como por ejemplo, hipotecas
constituidas por el primero, embargos decretados por sus acreedores, supuesto
de concurso, etc8.
A continuación analizaremos las distintas variantes de derechos personales a
las que se ha querido sujetar el referido derecho de sepultura en nuestro país:
Locación: El contrato de locación, cuyo objeto es transferir al locatario
el uso y goce de la cosa arrendada (arts. 1493, 1514, 1515, 1526, 1527,
1554 y 1555, entre otros), presenta algunas particularidades que le
7 Art.1197.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma8Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
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impiden adaptarse al derecho concedido al titular de una sepultura, ya
que es práctica usual en este tipo de concesiones hacerlas a
perpetuidad o por un plazo largo que suele fijarse en 99 años. Ello en
virtud de la finalidad de la sepultura o del sepulcro, que consiste en
poder conservar allí los restos de personas muertas, supuestamente
durante un largo término. Pero, el contrato de locación no puede
extenderse a mayor plazo que el de 10 años, conforme a lo dispuesto
por el art. 1505 CC9. Por lo demás, puede suceder que el locatario deba
emprender la construcción de la sepultura o sepulcro, en cuya hipótesis
él no sería dueño de lo construido, atento los términos del art. 2518
CC10. Aparte los embargos o hipotecas que puedan afectar al dueño del
cementerio privado -en el caso, el locador- se trasladarían a lo edificado
sobre, o por debajo del terreno por su carácter accesorio (art. 2328
CC11.), que debe seguir la suerte de lo principal (art. 3110 CC12)13.
Cabe recordar que la Ordenanza 506 de la Municipalidad de San Isidro del
22/3/79, dispone en su art. 23 que la tierra autorizada para sepulturas será
arrendada, como mínimo, por un período de cinco años. Como sabemos la
locación de cosas en nuestro derecho tiene la limitación temporal de los 10
años, lo que resulta incompatible con los fines perseguidos acerca de un
sepulcro. Por ello, se ha sostenido que resulta curioso que uno de los
cementerios privados de la provincia de Buenos Aires ofrezca al público
9Art.1505.- El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los diez años. 10 Art.2518.- La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio. 11Art.2328.- Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas. 12 Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca13 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
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parcelas "en locación" previendo la forma de su renovación. Tal contrato no se
adecua por tanto al sistema ideal para los cementerios privados, por la
inseguridad que puede aparejar y porque el usuario, al contratar, pretende otro
tipo de relación14.
Comodato: tampoco hay compatibilidad por ser un contrato
esencialmente gratuito, mientras que el concedente persigue una
indudable finalidad de lucro15.
Sociedad: Este contrato no puede resultar de aplicación en este
ámbito, ya que no se aprecia ni la affectio societatis, ni los aportes de los
socios, y menos aún la finalidad de obtener alguna utilidad apreciable en
dinero, que son características de la figura. En efecto, en la sociedad,
hay aportes que constituyen el capital social y que se destinan a la
explotación en común, esto es, en beneficio o interés de todos los
socios. Por el contrario, el derecho del particular sobre la sepultura se
vincula con la posibilidad de usar y gozar de una cosa según su destino
y en beneficio propio16.
Contrato innominado : si deseamos mantenernos en el ámbito de los
derechos personales, solamente podrá dar respuesta medianamente
satisfactoria a los intereses comprometidos un contrato atípico,
innominado, que presente algunas afinidades con el contrato de
locación. El referido contrato tendría por objeto permitir a otra persona
la utilización de una parcela de tierra dentro del cementerio,
especialmente para la inhumación de cadáveres, y accesoriamente la
posibilidad de usar otros servicios que preste el titular del cementerio,
mediante el pago de un precio y durante el tiempo convenido.
Normalmente se trataría de un contrato de "adhesión", cuyos caracteres
salientes serían los siguientes: sería un contrato consensual, no formal,
bilateral, oneroso y transmisible por actos entre vivos o disposición de
última voluntad17.
14Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar15 Arean, Beatriz; Derechos Reales; tomo II; Editorial Hammurabi; Edicion 2003; capVII; pag 67916 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar17 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
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Tesis del derecho real: Frente a las dificultades antes detalladas respecto de
la estructuración de los cementerios privados sobre la base de un derecho
personal, se ha pensado en la posibilidad de adquirir algún derecho real, por
las mayores ventajas que el mismo otorga en orden a su certidumbre, como así
la mayor seguridad que deriva de su publicidad registral.
Pero aquí también el tema tiene dificultades, ya que las normas que regulan
los derechos reales son sustancialmente de orden público, como lo sostiene
Guillermo L. Allende en su conocida definición de esta categoría de derechos
patrimoniales, que naturalmente no podrían ser dejadas de lado por los
particulares (art. 21 CC18.). Además, atento al sistema riguroso de numerus
clausus adoptado por nuestro codificador en el art. 2502 CC19. , los derechos
reales únicamente pueden ser creados por el legislador.
Sin perjuicio de ello y a falta de una regulación específica en la materia se, ha
acudido a algunos de los derechos reales admitidos por la ley, ya sean éstos
derechos sobre cosa propia (dominio, condominio o propiedad horizontal) o
sobre cosa ajena (derechos reales de disfrute).
Explicaremos entonces detalladamente cada uno.
Dominio: las distintas restricciones y limitaciones que debería soportar
el titular del dominio de una parcela desnaturalizarían el carácter de
absoluto que ostenta el dominio en nuestro ordenamiento jurídico. Ello
así por cuanto el titular de la correspondiente sepultura debería ajustar
su conducta al destino del cementerio. Además, tal parcela carecería de
individualidad catastral, habida cuenta de que la individualidad catastral
la tiene el inmueble en su totalidad, sobre el cual está asentado el
cementerio privado de que se tratare. En distintos municipios de la
provincia de Buenos Aires, se consigna que se adopta a los efectos de
la transferencia de dominio de las parcelas el Régimen de Cesión a
Perpetuidad, que hace surgir a favor del cesionario el derecho real de
dominio sobre las sepulturas, con todas las facultades que acuerdan los
18 Art.21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.19 Art.2502.- Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.
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arts. 250620 y 250821 CC. Asimismo la nota al art. 234122CC , expresa
que la cesión o concesión a perpetuidad equivale a una enajenación
completa. Se recuerda también que tal régimen de cesión de las
parcelas a favor de los particulares es el que utilizan corrientemente las
Municipalidades de dicha provincia en la concesión de bóvedas y/o
panteones a perpetuidad23. El título de cesión a perpetuidad otorgado
por el propietario del cementerio privado es homologado por el Estado.
Además, el mismo se inscribe en el Libro de Cesión de Sepulturas
existentes en los distintos Municipios en cumplimiento de lo dispuesto
por el art. 2505 CC. Por otra parte, puede elevarse a escritura pública a
pedido del interesado. Si bien tales afirmaciones en orden a la cesión a
perpetuidad de las correspondientes parcelas existentes en los
cementerios privados, que harían "surgir" el derecho real de dominio en
los términos del arts. 2506 y concs. CC, merecen objeciones,
fundamentalmente, en razón del régimen del numerus clausus
dispuesto por el art. 2502 CC. , y el orden público imperante en materia
de derechos reales, se trata de una operatoria que se aplica no
solamente en la provincia de Buenos Aires, sino en otros lugares de
nuestro país. Evidentemente no es el sistema ideal para brindar certeza
y seguridad a los interesados. Lamentablemente se trata de una
consecuencia de la falta de legislación especial en la materia.
Destacamos tambien que los distintos reglamentos generales para el
funcionamiento de los cementerios parque privados organizados en
nuestro país, son bastante minuciosos en orden a consignar las
dimensiones de las parcelas respectivas, a la forma de pago de las
mismas, a la prohibición de realizar inhumaciones en ellas sin haber
completado el 100% del precio o documentado la deuda, al transcurso
necesario de un plazo mínimo -generalmente fijado en cinco años-
20 Art.2506.- El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. 21Art.2508.- El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener. 22 Art.2341.- Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales.23 Los Cementerios Privados; Andorno Luis O; JA 80º Aniversario 1998-22
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desde la última inhumación para proceder a la exhumación o traslado
de restos. Se prevén los requisitos necesarios a los fines de autorizar
una inhumación en tales cementerios privados24. En general no se
permite la colocación de ninguna clase de plantaciones, monumentos u
ornamentos, con la sola excepción de una placa de mármol, sin
epitafios. Esta tendrá las características establecidas por la respectiva
ordenanza municipal, que llevará inscripto el distintivo religioso, la fecha
y nombre del difunto, debiendo generalmente colocarse las placas de
mármol a ras de tierra, en la base de la parcela y de conformidad con
las indicaciones del propietario o promotor del respectivo cementerio
privado25. También se prevé en tales reglamentos generales, que en
caso de transferirse el dominio de las parcelas, se deberá notificar tal
decisión a los propietarios del cementerio privado, quienes procederán
a inscribir a los nuevos titulares en el Registro de Cesiones de los
Municipios con jurisdicción en aquéllos. Previamente, el titular deberá
cancelar los saldos deudores vencidos si los hubiere y abonar los
gastos administrativos correspondientes. Por su parte, los nuevos
cesionarios deberán asimismo abonar los impuestos municipales de
cesión y el sellado correspondiente. En general también se prevé el
trámite a seguir en caso de fallecimiento del cesionario a los fines de
efectuar las inscripciones del caso a favor de los sucesores que
correspondieren de acuerdo a la ley26. Se consigna que en caso de
rescisión de contrato, los cesionarios deberán retirar los restos
inhumados en las sepulturas dentro de un plazo prudencial,
generalmente treinta días de notificada tal rescisión, pudiendo el
promotor o propietario del cementerio privado una vez vencido dicho
plazo disponer de la exhumación de los restos de la parcela y la
incineración de los mismos. Periódicamente la promotora o propietaria
fijará el monto para el cuidado y mantenimiento de la parcela
correspondiente. Se indica también que las parcelas son embargables,
24 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar25 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar26 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 11Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
por el saldo de precio, gasto de mantenimiento y/o servicios. De
encontrarse ocupada, se autoriza a proceder a la exhumación de los
restos contenidos en ella y a la cremación de los mismos, luego de
transcurrido un plazo mínimo desde la última inhumación, generalmente
fijado en cinco años. La cesión de los derechos sobre las parcelas son
susceptibles de prescripción entre titulares o herederos legales.27 A tal
efecto se consideran actos posesorios contribuir a solventar los gastos
de su mantenimiento, como así el pago de impuestos y tasas que
corresponden. Pero debemos decir que el pago de tributos no puede
ser considerado acto posesorio en los términos del art. 2384 CC28.
Condominio: Si se apela a esta figura en la estructuración de los
cementerios privados el condominio recaería respecto de la totalidad del
inmueble en el que se encuentra asentado el cementerio y no podría
invocarse, por ende, derecho exclusivo alguno, toda vez que cada
condómino solamente es titular exclusivo de su parte indivisa. De esta
manera, la posibilidad de usar con exclusividad una parcela únicamente
podría conseguirse mediante una distribución entre ellos del derecho de
uso que les asiste a todos. Se presentan entonces varios
inconvenientes:
1. conforme al art. 269229 CC, cualquiera de los condóminos puede
pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, lo que
conduciría en los hechos, a la partición en especie del
cementerio, con los trastornos que es dable imaginar por su
antifuncionalidad e impracticabilidad. Por lo demás, tampoco
sería solución pactar la indivisión, toda vez que en este caso, no
podría exceder los cinco años y sería necesaria su renovación en
forma permanente (art. 269330 CC), lo que traería una enorme
27 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar28Art.2384.- Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. 29 Art.2692.- Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa.30 Art.2693.- Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de
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inseguridad. El condominio da derecho a una parte indivisa y no
a una parte material determinada31.
2. A ello debe agregarse el inconveniente que deriva del sistema
del ius prohibendi o derecho de veto emergente del art. 268032
CC., conforme al cual "la oposición de uno bastará para impedir
lo que la mayoría quiera hacer"33.
En el V Encuentro de Abogados Civilistas, realizado en Santa Fe, en
1991, se aprobó una propuesta donde se sostuvo que: "A los fines de
solucionar los problemas que pudieren presentarse en la actualidad, en
las situaciones de hecho existentes, mientras no se dicte una normativa
específica en la materia, se estima razonable acudir por analogía a las
figuras de la ley 13512 (propiedad horizontal) y al supuesto del
condominio de indivisión forzosa disciplinado por el art. 2710 y ss. CC. "
(punto B, apartado c).34
Cabe recordar la propuesta de recomendación formulada por Aída Kemelmajer
de Carlucci en su interesante ponencia titulada "Nuevas tendencias en materia
de derecho de propiedad (Clubes de campo, cementerios privados,
multipropiedad)" presentada al Congreso Internacional de Derecho Privado
realizado en Lima en 1988, sostuvo acertadamente que "aunque la distinción
entre derechos reales y personales conserva su valor, las nuevas necesidades
socio-económicas han ampliado notablemente las zonas grises". La mayoría de
las denominadas "nuevas formas de propiedad" debe ser regulada o bien como
derechos reales in faciendo o bien como derechos crediticios con efectos erga
omnes35.
cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente.31 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar32Art.2680.- Ninguno de los condómino puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto. 33 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar34 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar35 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 13Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
Usufructo: Frente al vacío legislativo en relación a los cementerios
privados, se ha pensado en posibilitar que el titular del cementerio
transmita a un tercero el usufructo del sepulcro con la finalidad de
inhumar allí los cadáveres. Pero también esta alternativa presenta sus
dificultades, ya que si no se hubiera estipulado plazo de duración, el
usufructo es vitalicio, es decir, se extingue por la muerte de su titular y
en la hipótesis de las personas jurídicas, su duración no puede exceder
de 20 años. Es de suponer que el adquirente del derecho sobre la
sepultura lo hace no sólo con el fin de honrar a sus muertos, sino
también con la intención de ser él inhumado en dicho lugar al acontecer
su muerte, para de ese modo asegurarse anticipadamente un lugar para
sus restos y, a la vez, evitarle un problema a sus familiares. Tal finalidad
se desvirtúa de modo total con el usufructo, que sólo le permite usar y
gozar del sepulcro por el término máximo que pueda alcanzar su propia
vida, si no se estableció un plazo menor, pero ninguna utilidad le presta
más allá de dicho momento, ya que el derecho necesariamente se
extingue. De este modo, justamente cuando existe necesidad de usar
del sepulcro, el derecho se ha extinguido36.
Uso: Como se sabe, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2948 CC37. ,
"El derecho de uso es el derecho real que consiste en la facultad de
servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad
alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre
los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades
del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación".38 El
derecho real de uso ha sido el instituto adoptado por algunos
cementerios privados existentes en la provincia de Buenos Aires, con la
36 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar37 Art.2948.- El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación. 38 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 14Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
especial característica de que se otorga un derecho a perpetuidad o por
un plazo extenso. Como ello no se adecua a lo dispuesto por el Código
Civil, se estipula en el contrato que la empresa propietaria renuncia de
modo expreso a los términos del art. 1449 CC39, permitiéndose a sus
adquirentes transferir en forma gratuita u onerosa sus derechos sobre
las sepulturas, previa conformidad de la propietaria, en cuyo caso se
cancela el derecho del cedente y simultáneamente se constituye un
nuevo derecho en favor del cesionario40. Se establece también en el
respectivo contrato que, en caso de fallecimiento del titular, la
propietaria renuncia a lo dispuesto en el art. 2920 CC.41, y que otorgará
un nuevo derecho a los herederos del causante. En el proyecto de ley
presentado con fecha 29/4/87 por la diputada nacional María F. Gómez
Miranda a la Cámara de la que formaba parte, propicia que "los
sepulcros son transmisibles por herencia y por venta del derecho de
uso" (art. 4)42. Asimismo en la Ordenanza de Necrópolis Parquizadas
Privadas promulgada por la Municipalidad de la ciudad de Pérez,
provincia de Santa Fe, que lleva el n. 2741, del 22/10/86 se consigna en
su art. 2 que "El predio que se afecte al uso de estas normas, deberá
poseer una superficie mínima de ocho (8) hectáreas. Tendrán que ser
tierras aptas y estar en las cercanías de un acceso vehicular ágil y
rápido. En el supuesto que se planifique la incorporación progresiva de
predios no comprendidos en la habilitación originaria, la superficie que
vaya afectándose al uso que se reglamenta, deberá hallarse
uniformemente tratada en todos los aspectos técnicos que contemple
esta Ordenanza. Las tierras de reserva deberán separarse por cercos
perimetrales, de las aplicadas al uso de que se trata, cuando por sus
39 Art.1449.- Es prohibida la cesión de los derechos de uso y habitación, las esperanzas de sucesión, los montepíos, las pensiones militares o civiles, o las que resulten de reformas civiles o militares, con la sola excepción de aquella parte que por disposición de la ley, pueda ser embargada para satisfacer obligaciones.40 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar41 Art.2920.- El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que suceda; y el que es establecido a favor de una persona jurídica, por la cesación de la existencia legal de esa persona y por haber durado ya veinte años.42 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 15Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
características o condiciones no se integren estéticamente con éstas". 43El art. 25 de dicha Ordenanza dispone que "La Empresa autorizada
fijará en sus Reglamentos Internos, la forma jurídica por la que se
otorga la utilización de las parcelas, admitiéndose como válido por esta
Municipalidad, el arrendamiento por un período no menor de cinco (5)
años o la constitución de cualquier derecho real, ya sea por tiempo
limitado o a perpetuidad y de acuerdo a las prescripciones del Código
Civil. En caso de optar la autorizada, por la variante de la donación con
cargo a favor de la Municipalidad, se ajustarán a la reglamentación del
respectivo convenio y la Ordenanza que se dicte al efecto".44 El
particular que adquiere bajo este rótulo, no puede pretender que tal
derecho de uso se proyecte más allá de su muerte. En efecto, mientras
puede ejercer el derecho que ha adquirido o sea en vida, no lo ejerce
más que para inhumar los cadáveres de sus familiares; y cuando
necesita hacer uso de él, porque fallece, y ha pretendido ser enterrado
en ese lugar, no puede hacerlo ya que su derecho se ha extinguido45. El
art. 2502 CC, que instituye el llamado sistema del "numerus clausus" en
materia de derechos reales dispone claramente que cuando se
modifican las normas que rigen los derechos reales reconocidos, las
cláusulas valdrán como constitución de derechos personales, "si como
tal pudiese valer". En este caso al estar prohibida la cesión del derecho
de uso, hace que la cláusula ni siquiera pueda tener validez como
derecho de carácter personal, por lo que los subadquirentes del
derecho a la sepultura transmitido por un usuario no tendrán ninguna
acción para reclamar el cumplimiento de lo pactado.46
Habitación: el derecho real de habitación, como dijimos, se configura
respecto de una casa, dando la facultad de morar en ella al habitador y
su familia, por lo que resulta absolutamente incompatible con la figura
que nos ocupa. 43 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar44 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar45 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar46 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 16Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
Servidumbre: El Código Civil aclara que, la servidumbre es el derecho
real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual
se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien
impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.
Entonces si se quiere apelar a este derecho real sobre la cosa ajena, la
constitución de servidumbre implicaría, en primer término, la transmisión
del dominio sobre el sepulcro, lo que acarrea los inconvenientes que
hemos señalado anteriormente. Luego la servidumbre se establecería a
favor del titular de la servidumbre al solo efecto de permitir el acceso47.
Como la servidumbre no puede nunca consistir en un hacer, por ser un
derecho real que implica para el titular del fundo sirviente un in
patiendo, o un non faciendo, resulta que el propietario de la sepultura no
podría exigir al fundo sirviente ningún servicio, lo cual resulta
incompatible con la figura de los cementerios privados, porque una de
sus características es precisamente la prestación del servicio. Además
nos deberíamos preguntarse ¿cuál sería el fundo sirviente? Entonces si
el titular del cementerio enajena todas las parcelas para sepultura,
solamente le restarán los espacios libres destinados, accesos, jardines
y construcciones para los servicios que debe prestar.48
Propiedad horizontal: es de la esencia de la propiedad horizontal la
comunidad del terreno, situación ésta que no podría darse en materia
de cementerios, ya que la adjudicación en propiedad de los sepulcros,
dejaría sólo como comunes los espacios destinados a servicios y
accesos. Además, en cuanto a la administración, la formación de
quórum para la constitución de las Asambleas, ya es difícil en la
práctica respecto de inmuebles sujetos al régimen de la propiedad
horizontal, por lo que con mayor razón resultaría muy dificultoso en los
cementerios privados49. Existe en la provincia de Buenos Aires un
cementerio privado organizado bajo el régimen de la ley 13512, o de
prehorizontalidad de la ley 19724. Los requisitos exigidos por la ley
47 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar48 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar49 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 17Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
13512, en lo que respecta a las unidades exclusivas o privativas en el
caso, la sepultura, consisten en la llamada "independencia funcional",
es decir, que cada unidad sea autónoma y se baste a sí misma para
satisfacer el fin al cual va a ser destinada, y que tengan "salida a la vía
pública", ya directamente o por un pasaje común (pasillo, escalera,
etc.), no resulta aplicable la servidumbre legal de paso. No parece difícil
imaginar la construcción de un camino que sirva de salida común a la
vía pública a los distintos titulares de esta especie de unidades50. En
cuanto a las cosas comunes, cabe mencionar especialmente al terreno,
y después a todas aquellas que sean de uso común o indispensables
para mantener la seguridad del cementerio, cuya enumeración tampoco
es taxativa. La circunstancia de que el terreno necesariamente deba ser
común no debe erigirse en un impedimento a la aplicabilidad de la ley
13512, ya que no deben perderse de vista las particularidades que
reviste el objeto de la propiedad horizontal.
PROYECTOS LEGISLATIVOS
De acuerdo a las consideraciones formuladas en los párrafos anteriores, en
rigor de verdad en el caso de los cementerios privados no es dable encuadrar
su régimen en ninguna figura típica del ordenamiento vigente; ni en el orden de
los derechos personales ni tampoco en el de los derechos reales, ya se trate de
derechos sobre la cosa propia o sobre la cosa ajena.
Nos encontramos así frente a un vacío legislativo en esta materia, de modo
similar a lo que acontece en materia de tiempo compartido o multipropiedad y
clubes de campo, que debe ser llenado por el legislador a fin de evitar
incertidumbres y perjuicios a los interesados51.
Por ello a su turno consideramos plausible la previsión contenida en el
Proyecto de Unificación Civil y Comercial (hoy ley vetada), en cuanto en el
texto adoptado para el art. 2617 CC. Incluía de modo expreso a los
cementerios privados.
50 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar51 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 18Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
Dicho texto, en la parte pertinente, propiciaba la siguiente fórmula: "En los
clubes de campo, centros de compra, cementerios privados u organizaciones
similares, que se sometan al régimen de la propiedad horizontal, sólo serán
necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y
comunicación e instalaciones de uso compartido, con sus accesiones. El
reglamento de copropiedad y administración podrá establecer limitaciones
edilicias o de otra índole" (art. 2617, 4º párrafo)52.
En las Notas Explicativas a dicha iniciativa parlamentaria se señalaba que: "En
el artículo que desechaba la propiedad horizontal, el art. 2617, que había sido
derogado por la ley 13512 , se incluyeron precisiones sobre el objeto de este
derecho real, con la finalidad de consagrar un adecuado respaldo normativo a
aplicaciones muy difundidas pero no imaginadas cuando se sancionara la
legislación vigente; y la posibilidad de que se sometan a su régimen
expresiones modernas de la propiedad, como los clubes de campo, parques
industriales, cementerios privados y organizaciones semejantes"53 . En el caso
de los cementerios privados que se sometieren al régimen de la ley de la
propiedad horizontal se propugnaba que solamente serían necesariamente
comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e
instalaciones de uso compartido, con sus accesiones, solucionándose así el
problema que plantea en la actualidad la exigencia del terreno común exigida
por la ley 13512.
No podemos dejar de hacer referencia al Proyecto de Reformas al Código Civil
de la llamada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación,
aprobado por este cuerpo legislativo el 3/11/93, pasado luego en revisión al
Senado, cuyo art. 3159, bajo la denominación de "Otras propiedades" dice: "En
los clubes de campo, cementerios privados, parques industriales y centros de
compra, sometidos o que se sometan al régimen de la propiedad horizontal,
sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías
de acceso y comunicación e instalaciones de uso común. El reglamento
52 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar53 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
P á g i n a | 19Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
respectivo podrá establecer limitaciones edilicias o de otra índole". "Podrá
aplicarse el régimen del condominio con indivisión forzosa, sin límite de tiempo.
Un cotejo entre los textos proyectados por esta Comisión Federal con el
anterior Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987 (hoy ley
vetada), nos permite inferir que en lugar de inscribir el tema directamente en la
propiedad horizontal como lo hacía dicho Proyecto de 1987, ahora se excluyen
los cementerios privados del texto del art. 3159 y se los incluye directamente
como condominio con indivisión forzosa, sin límite de tiempo.
En el referido V Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1991, se
resolvió que es menester dictar una legislación específica en materia de
cementerios privados y derecho de sepultura. En tal caso se proponen las
siguientes posibilidades:
1.) El derecho de sepultura debe ser un derecho de propiedad horizontal
debidamente adecuado a las particularidades de los bienes afectados
del siguiente modo: a) Con base en la redacción del art. 2617 del
Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987 (hoy ley
derogada) establecer que los cementerios privados `deben' someterse
al régimen de propiedad horizontal. b) Agregar al art. 4015 CC `Para la
prescripción de la propiedad de los sepulcros se necesita título'. c)
Agregar el término `parcela' en todos los casos que la ley 13512 se
refiere a las unidades privativas. d) Agregar en la ley 13512 el art. 17
bis: `Las parcelas exclusivas destinadas a sepulcros son
inembargables, a excepción de los créditos provenientes de saldo de
precio de compra, construcciones y/o expensas comunes'. e) Agregar al
art. 2 de la ley, como párrafo final: `Los cementerios privados deberán
tener lugares destinados a osario común, los que revestirán el carácter
de cosas comunes sin admitir convención en contra'. f) Agregar al art.
13 ley 13512 el siguiente párrafo: `Las parcelas de los cementerios
privados gozan de un régimen tributario especial, según las
reglamentaciones locales'".
P á g i n a | 20Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
2.) Debe crearse un derecho real autónomo de sepultura sobre las
siguientes bases: a) Se trata de un derecho real sobre cosa propia. b)
Le serán aplicables las normas de la propiedad horizontal que le sean
compatibles. c) El derecho real será transmitido por actos entre vivos o
mortis causa. d) Debe dictarse un reglamento a los fines de la
constitución del sistema que deberá ser inscripto en el Registro
General, como así también la propiedad individual de las distintas
unidades. Asimismo resulta conveniente la creación de secciones
especiales en dicho Registro General para este tipo de inscripciones"54.
Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene que la figura que a su juicio mejor se
adapta a estas nuevas situaciones es el "derecho de superficie", no como ius
edificandi, sino como derecho del titular para tener y mantener una
construcción. Señala así que esta tipificación tiene la ventaja de su larga
tradición en el derecho público, por lo que su aplicación al régimen de los
cementerios privados sólo requeriría de algunas adecuaciones derivadas
fundamentalmente del destino de la sepultura, tales como permitir la concesión
a perpetuidad, la regulación de la adhesión al reglamento (hoy también
redactado por las sociedades administradoras) para el uso de los servicios, etc.
Agrega que tal régimen debiera estar gobernado por los siguientes principios:
a) Si existen cotitulares, sus relaciones internas se rigen analógicamente por el
condominio con indivisión forzosa. Por tanto, la acción de partición sólo es
posible si la sepultura está desocupada, existe conformidad de todos los
cotitulares y la división material es posible sin desmedro de su valor (p.ej., el
superficiario ha adquirido derecho para inhumar tres cadáveres; sería posible
adjudicar un lugar a cada uno de sus tres herederos);
b) Son válidas las cláusulas testamentarias que prohíben la enajenación a
terceros extraños a la familia;
c) No pueden ser objeto de hipoteca, ni de contratos tales como el
arrendamiento;
54 Fuster, Gabriel A.; Ponencia “Formas coparticipativas de propiedad”; V Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1991
P á g i n a | 21Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
d) Son inembargables e inejecutables, salvo que la sepultura esté desocupada;
e) No se puede adquirir por prescripción larga, aunque sería factible adquirir
por prescripción breve el derecho superficiario constituido por justo título;
f) El titular cuenta con los remedios posesorios y petitorios para la defensa de
su derecho real;
g) Para tener efectos frente a terceros debe ser registrado. Lógicamente
debiera instrumentarse un sistema para adecuar la técnica registral, dado el
posible elevadísimo número de titulares. Puede resultar conveniente adoptar un
folio para el inmueble en su integralidad con diversas submatrículas y un
fichero o nómina por orden alfabético que facilite registrar las cancelaciones o
expedición de certificados e informes; y
h) Aunque el cementerio pertenezca al dominio privado de un particular, se
presta en él un servicio público, o al menos, un servicio público impropio, por lo
que la actividad estará siempre sujeta al control estatal para el ejercicio del
poder de policía mortuoria.
En el proyecto presentado por el senador nacional Carlos A. Juárez en 1990
se dice que "son cementerios privados los inmuebles afectados a la
inhumación de restos humanos construidos según normas dictadas por las
autoridades locales. Son sepulturas las unidades destinadas a inhumar los
restos mortales. Son sepulcros las construcciones ornamentales edificadas
sobre las sepulturas" (art. 2). Se propicia el establecimiento de un contenido
mínimo en el respectivo reglamento interno (art 10). Se establecen normas
similares al anterior proyecto de la diputada Gómez Miranda en lo relativo a su
prescripción e inembargabilidad (arts. 12 y 20, resp.). Se propugna asimismo
que "la sepultura se encuentra sometida al régimen de indivisión forzosa. Se
podrá efectuar la división por acuerdo de todos los cotitulares si no existiese
prohibición en el acto constitutivo y la parcela fuera susceptible de división
material dentro de los términos fijados por el reglamento y no estuviese
ocupada por restos mortales. La división deberá inscribirse en el registro
público" (art. 18).
P á g i n a | 22Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
De su lado, el diputado Soria Arach, en el año 1991, presentó un proyecto de
ley donde propicia incorporar dos artículos al Código Civil. El primero, que
llevaría el número 2617 bis, dice "El dominio de los inmuebles destinados a
cementerios particulares deberá ser inscripto en los registros de la propiedad
con la especificación de su afectación juntamente con las restricciones
analíticas de su subdivisión interna adecuada a tal objeto y podrá hacerse la
transmisión plena del derecho de propiedad de cada parcela, cualesquiera
fueren sus medidas" y el segundo, que llevaría el número 2617 ter, concebido
en estos términos: "Los inmuebles utilizados como cementerios particulares no
podrán ser sometidos a gravámenes hipotecarios. Si en la actualidad
reconocieren hipotecas, éstas no serán renovables y no podrá inscribirse
prórroga alguna de las mismas".
Se ha objetado la ubicación metodológica de este proyecto que coloca a la
regulación sobre los cementerios privados en las restricciones y límites al
dominio, pues en rigor de verdad se está creando algo diverso a un simple
dominio. Se ha observado asimismo que no se sabe si se está frente a un
nuevo derecho real, o ante el derecho real de dominio regulado por el Código
Civil o ante una modalidad del dominio.
Finalmente, se tiene el proyecto presentado por el diputado nacional Rodolfo
Parente en 1992, que tuvo su origen en el dictamen de la Comisión de
Legislación General de la H. Cámara de Diputados de la Nación, sobre la base
de los referidos proyectos Gómez Miranda, Juárez y Soria Arach.
Los aspectos más salientes del mismo son los siguientes: en primer término, se
reproduce la referida definición de cementerios privados contenida en el art. 2,
1ª parte, del proyecto Juárez, (art. 1). Además, se considera que "el derecho
real de sepultura es el derecho de ejercer sobre una parcela y las partes
comunes de un cementerio privado, cuya propiedad pertenece a otro, las
facultades acordes con la naturaleza y destino de esos bienes, es perpetuo"
(art. 6). Se establecen también las cláusulas que deberá contener el respectivo
Reglamento de administración y uso del cementerio (art. 14).
Se propicia asimismo que el referido derecho real de sepultura "es indivisible y
los cotitulares no pueden solicitar la liquidación de la comunidad sin la
P á g i n a | 23Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
conformidad de cotitulares que representen con el peticionante dos tercios del
total" (art. 11, 1ª parte)55.
CONCLUCION
Luego de la investigación realizada podemos ver que la creación de
Cementerios Privados obedece a factores como la insuficiencia de las
necrópolis públicas, traducido en falta de mantenimiento, control y deficientes
servicios, y a la necesidad de ciertos estratos sociales de contar con
enterratorios que cubran sus expectativas en cuanto a calidad de servicio,
exclusividad del lugar, etc., se busca un perfil arquitectónico más adecuado a
nuestra época, menos deprimente, con más espacios verdes y mejores
servicios.
Los cementerios privados van adquiriendo cada vez más importancia
económica y social, sin haber encontrado hasta ahora un lugar apropiado en el
contexto jurídico.
Tanto la doctrina como los proyectos de reforma que se han ocupado del tema
están divididos, Mientras que el de 1987 y el de 1998 adoptan la propiedad
horizontal, como para el resto de los conjuntos inmobiliarios, el Proyecto de
1993 adopta el régimen de condominio con indivisión forzosa, sin límite de
tiempo.
Pero como analizamos estos cementerios no pueden quedar exclusivamente
en manos privadas, ya que aunque el cementerio pertenezca al dominio
privado de un particular, se presta en él un servicio público, o al menos un
servicio público impropio, por lo que la actividad estará siempre sujeta al control
estatal para el ejercicio del poder de policía mortuorio.
Entendemos que la propiedad horizontal es el derecho real que
morfológicamente mejor se adaptaría a los cementerios privados, pero también
nos parece que las modificaciones que debería contener el capítulo dedicado a
este tema, ya sea formando parte de éste u otro derecho real, serían tantas y
de tal importancia que podrían ameritar en este caso la creación de un derecho
55 Dictamen de la Comisión de Legislación General de la H. Cámara de Diputados de la Nación; proyecto presentado por el diputado nacional Rodolfo Parente en 1992, sobre la base de los referidos proyectos Gómez Miranda, Juárez y Soria Arach
P á g i n a | 24Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
específico. Es más, en este tema están implicados aspectos sanitarios,
morales, religiosos y de simple humanidad que aconsejan que, de no estar los
cementerios en manos de personas de derecho público, debieran estar regidas
por entidades con suficiente trayectoria y con fines evidentes de bien común, y
no transformarse en un simple negocio. En el caso de que se optara por
autorizar la constitución de derechos reales, deberán establecerse los
procedimientos adecuados para que la incuria de la mayoría o gran parte de los
copartícipes no se traduzca en una falta de control y mantenimiento del
establecimiento, dado que así se conculcarían intereses que trascienden el
ámbito del interés individual.
JURISPRUDENCIA:
“…Para resolver como lo hizo entendió la alzada que la tarea de fiscalización
de las inhumaciones y demás movimientos de cadáveres, restos y
cenizas, y también el control del cumplimiento de las normas sobre
moralidad e higiene, y de las demás que integran las reglamentaciones
vigentes en los cementerios oficiales -que se realicen en los cementerios
privados- es el hecho imponible que contempla el art. 189 del anexo I de la
ordenanza cuestionada, y es ella una tarea que se inscribe dentro del contexto
de los deberes de policía que competen a los municipios conforme al régimen
municipal contemplado por las Constituciones nacional y provincial. Agrega
que el interés público comprometido en la función descripta, se
individualiza en quienes son los beneficiarios del servicio que se
contempla como hecho imponible, sea el de la propia inhumación y
análogos (caso de los cementerios oficiales), sea el de su fiscalización y
control (caso de los cementerios privados). Consecuentemente, en ambos -
se acota- sólo pueden ser contribuyentes de la gabela los solicitantes de los
servicios, por ser ellos quienes generan la actividad susceptible de afectar
el interés público comprometido cuyo resguardo compete al municipio en
cuya jurisdicción acontece…”56
56 Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 59.662, "Jardín de la Paz S.A. contra Municipalidad de General Sarmiento.
P á g i n a | 25Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
Bibliografía:
Repetición e inconstitucionalidad de ordenanza tarifaria". Voto del Doctor Negri
P á g i n a | 26Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”
“Derechos Reales”; Areán, Beatriz; Tomo II; 6ª edición, Editorial Hammurabi.
“Los Cementerios Privados”; Andorno Luis O; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar
“Formas Coparticipativas de Propiedad”; Fuster, Gabriel A.; V Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1991.
“Código Civil de la República Argentina”; Editorial Legis. Edición 2007/08
“Diccionario Manual Jurídico”; Garrone J. A. Editorial Abeledo-Perrot
“Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”