Post on 05-Jul-2015
¿Qué es la prueba del ADN y cuales son sus Implicancias Jurídicas?
Presentada por:
Dileo Villanueva, Pierine.Torres Mallma, Rossana Sheyla.Vásquez Calderón, Jon Alberth.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN DE LA ESCUELA:
DERECHO
2009
1
Tabla de contenido
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO METODOLOGICO
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA......................................................2
II. JUSTIFICACIÓN.......................................................................................4
III. OBJETIVOS..............................................................................................5
CAPITULO II: MARCO TEORICO
IV. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION…………………………...... 7
V. MARCO HISTÓRICO………………………………………………………. 11
CAPITULO III: MARCO DOCTRINARIO
VI. ELEMENTO JURÍDICO……………………………………………………. 21
VII. LEGISLACION COMPARADA……………………………………………. 23
CAPITULO IV: PROCEDIMIENTO METODOLOGICO
VIII. METODOLOGÍA.....................................................................................26
IX. INSTRUMENTOS…………………………………………………………………...27
X. BIBLIOGRAFIA:.....................................................................................28
2
CAPITULO I:PLANTEAMIENTO METODOLOGICO
3
EL ADN COMO PRUEBA DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Las relaciones de parentesco, son diversas, como por ejemplo entre el
padre y el hijo, entre el tío y el sobrino, entre el abuelo y el nieto, etc. Sin
embargo la relación de parentesco más importante es la filiación, que vincula a
los padres con los hijos, o también llamada Paterno – Filial.
Existen dos clases de filiación: una es la que nace del matrimonio y vincula a
los padres con los hijos habidos dentro del matrimonio, denominada legítima o
matrimonial; y la otra es la que se genera fuera del matrimonio y se le
denomina ilegítima o extramatrimonial.
El Poder Legislativo, regula el medio social, expidiendo instrumentos legales
que conllevan a aclarar la verdadera identidad del hijo respecto a sus padres.
Este proceso de filiación extramatrimonial, sirve como medio para determinar la
paternidad a través de la llamada Prueba de ADN, la cual resulta ser más que
suficiente para establecer la existencia o no del vínculo de filiación biológica;
pues su grado de probabilidad es muy alto, por lo que algunos la consideran "la
reina de las pruebas".
Con la Ley Nº 27048 que fue reconocida e incorporada a nuestra legislación se
modificaron varios artículos del Código Civil referidos sobre este tema, pero
recién en diciembre de 2004 mediante la Ley Nº 28457 se logró regular el
proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, estableciéndose un
nuevo procedimiento para tales fines.
A partir de ahí que estos procesos se tramitan ante los juzgados de paz
letrados, donde luego de entablada una demanda se expide la resolución
declarando la filiación demandada.
Una vez acreditado el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través
de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor
4
grado de certeza, éste constituirá un "acto jurídico por el que una persona
manifestará su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto de otra".
Claro está que en nuestra legislación se considera a tal acto no como
constitutivo de la filiación extramatrimonial sino únicamente declarativo, pues
no crea el vínculo de filiación sino que se limita únicamente a comprobar si
existió.
Esta situación sin embargo, muchas veces no solo se vé que afecte al
progenitor económicamente, si no lo que es peor recae directamente sobre el
menor a quien se le ocasionan trastornos en su personalidad, ya que sea cual
fuere el motivo por que el padre no admitió que sea suyo, o por que la madre
estuvo desinformada, o bajo presión social, la comunidad y el Estado lo
protegen.
FORMULACION DEL PROBLEMA:
PREGUNTA GENERAL:
¿La filiación extramatrimonial se opone a los derechos constitucionalmente
protegidos y a la dignidad de la persona?
PREGUNTAS ESPECÍFICAS:
¿Cuál es el índice de hijos extramatrimoniales no reconocidos ?
¿Cuáles son los factores que impiden la filiación de paternidad
extramatrimonial?
¿De qué manera afecta extrajudicialmente el proceso de declaración de
paternidad en el demandado?
¿Qué tipos de problemas son los que le impiden a una madre soltera realizar
una demanda por filiación?
¿Qué hace falta para que el número de casos de hijos no reconocidos por su
progenitor no siga incrementando?
5
II. JUSTIFICACIÓN
El presente trabajo trata sobre la ejecución de la paternidad extramatrimonial,
analizando la Ley 28457 que regula el proceso de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial. Dicha ley en donde la efectividad del ADN desafía
la filiación social al establecerse tal persona como progenitor de otra, deja
atrás, rezagadas, las presunciones de paternidad, los engorrosos juicios y
hasta la falta de prueba. Puesto que si antes era casi un imposible declarar una
paternidad, hoy resulta de lo más sencillo y casi al alcance de todos.
Sin embargo, hoy vemos que el número de hijos no reconocidos ha aumentado
pese a que existan mejores técnicas para esclarecer tal pretensión ya que si
nos basamos según el 1Censo de Población de 1993, habían por lo menos
cerca de 356840 madres solteras, significando esto el 7,4% del total de
madres, llegándose a incrementar en más de 170 mil respecto al año 1981.
Dicho problema radica en el fin de tal prueba. El cual no solo debería de ser de
adjudicar un progenitor, pues ello no necesariamente resuelve el problema de
tantos.
Generalmente la mayor parte de los procesos de filiación de paternidad
extramatrimonial terminan en el archivo del poder judicial; y por consiguiente,
tácitamente niegan la identidad al niño; en otros muchos de los padres plantean
oposición a la demanda y aceptan someterse a la prueba de ADN; teniendo
conocimiento de la realidad socio-económica de la madre, la cual no podrá
asumir los gastos que demanda la prueba genética y pone en tela de juicio el
interés superior del niño y carga de la prueba.
Mediante este trabajo buscamos saber cuales son las deficiencias referentes al
proceso de filiación tratando que se respete la dignidad de la persona, su
honor, y diversos derechos conexos a las relaciones humanas. Pues sea como
se dieron las salidas, muchas veces en lugar de hallar una mejora para el
menor uno debe de afrontar problemas mayores como el de la identidad de una
familia.
1 http://censos.inei.gob.pe/
6
III. OBJETIVOS
GENERALES
1. Resaltar la forma del proceso, para así
facilitar el conocimiento y acudir a una solución del problema.
2. Reconocer si este proceso garantiza o no
derechos constitucionalmente protegidos tales como; el Derecho a la Identidad,
el Derecho al Honor, el Derecho a la Moral entre otros.
3. Reconocer si esta presunción de
paternidad es valida, sin que pueda admitirse errores o vicios judiciales.
4. Verificar los Pro y Contra de las leyes a fin
de que éstas sean mas comprensibles y de mayor alcance para las personas,
sin que estas recaigan en el error u omisión.
ESPECIFICOS
1. Reconocer cuales son los factores que impiden la filiación de paternidad
extramatrimonial.
2. Reconocer el índice de niños reconocidos solo por la madre.
3. Verificar los impedimentos por los cuales muchas madres solteras no acuden a
un proceso de filiación.
4. Establecer la barreras por las cuales no se llegue a someter la prueba de ADN.
7
CAPITULO IIMARCO TEORICO
8
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION
El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonialEnrique Varsi Rospigliosi
2Desde los orígenes del hombre, pasando por los estados fundamentales de la
evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización) primó un derecho
materno. La descendencia de la mujer fue siempre identificable, no así la del
hombre. La ley buscó, sin mucho éxito, dar una respuesta a este tema
mediante el establecimiento de reglas en materia de filiación. Se plantearon, a
lo largo del tiempo, sinnúmero de teorías llamadas a esclarecer los nexos
parentales, pero la indefinición siguió latente en cuanto al padre, había que
buscarle el sustento real, práctico y efectivo. Situación nada fácil. La
maternidad es un hecho; la paternidad, siempre fue mera especulación. El
compromiso natural de la mujer, la desaprensión personal del hombre fueron, y
son, factores que fijan la relación parental.
Cada cultura estableció su posición.
Filiación extramatrimonial y el perjuicio moral del menor no reconocido voluntariamente - Javier Luna
3Existe un daño moral, por el no reconocimiento del menor de manera
voluntaria, que merece ser resarcido económicamente. Es decir en términos
sencillos, no solo es suficiente iniciar un proceso de filiación al padre biológico
y posteriormente una demanda de alimentos.
Sino además, iniciar una demanda por Daños y Perjuicios en el fuero civil, que
con seguridad, en dicho proceso, el demandado será vencido si los
fundamentos de derecho están bien construidos.
Vale recalcar que el daño material es absolutamente demostrable, el cual
naturalmente será parte de la indemnización total, aquello no esta en discusión.
2 www.revistapersona.com.ar/Persona49/49Varsi.htm3 http://javierluna.wordpress.com/2007/10/22/filiacion-extramatrimonial-y-el-perjuicio-moral-del-menor-no-reconocido-voluntariamente/
9
Donde esta centrada la batalla jurídica, digamos el meollo del asunto, esta en
demostrar el daño moral, el cual ayudara a incrementar la indemnización total
por Daños y Perjuicios.
Recordemos que el Derecho a la Identidad es un Derecho Constitucional. Y
vulnerar este derecho tiene un mayor perjuicio que cualquier daño material, en
situaciones normales.
El nuevo proceso de filiación. En el nombre del padre.Enrique Varsi Rospigliosi
4“Un niño sin padre, aunque científicamente sea posible, socialmente es
inaceptable. La ley nos ofrece una solución que no hace más que reconocer la
fuerza de los genes por sobre el formulismo legal.”
ADN en la prueba de filiaciónMels Siningen, Celeste Cecilia
5La prueba ADN es el método más preciso que existe debido a que el ADN de
cada persona es único.
La prueba del ADN está basada en un análisis exacto de los perfiles genéticos
de la madre, del niño(a) y del presunto padre. Si se conocen los perfiles
genéticos de la madre y de su hijo(a), el perfil genético del padre puede ser
deducido con certeza casi total.
De esta manera, se beneficia a las mujeres que buscan reconocimiento de
filiación para sus hijos. También es solicitada por hombres que desean
demostrar que están siendo acusados falsamente de ser padres biológicos de
un niño que es imputado como suyo. Algunos hombres simplemente la usan
para absolver una duda antigua (muchas veces sin conocimiento de la madre,
cuya participación no es indispensable). Asimismo, es una prueba usada en
litigios por razones de herencia, casos forenses, etc.
4 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=65145 www.biotech.bioetica.org/i28.htm
10
El desarrollo de la tecnología por ADN en Latinoamérica permitirá ingresar al
siglo XXI con plena capacidad para aprovechar los beneficios médicos que
sobrevendrán como consecuencia del conocimiento de los detalles moleculares
del genoma humano.
La Filiación como Derecho ConstitucionalGuido Castillo Lira
6Cuando nos referimos a la Filiación como instituto jurídico hacemos referencia
al derecho romano cuyo sustento de este instituto Jurídico era la relación
padre-hijo. El fundamento biológico, es el cimiento sobre el que se construye
esta relación, jurídica de manera que por su importancia se convirtió en
derecho positivisado. en el derecho romano reconocen el derecho filiatorio
biológico.
El estado Jurídico de la Filiación se basa en el vinculo Natural de Sangre.
En el Titulo de nuestro comentario manifestamos la filiación como derecho
constitucional y es que la Constitución Política del estado establece en su
artiuclo 2 inciso primero. El derecho a la IDENTIDAD que entendido por la
doctrina como el derecho que permite determinar el acceso a la verdadera
identidad hemos mencionado que el elemento biológico es la ratio legis del
derecho filiatorio y no es ajeno a nuestro derecho constitucional el derecho a la
filiación, involucra el derecho a la identidad, el derecho de que los padres
estén con su hijos en familia de identificar su origen biológico así como el
derecho de los padres y los hijos a que se le reconozca y ejerzan ambos su
paternidad, pertenecer a una familia, donde existan lazos biológicos. Derechos
determinados constitucionalmente
Con todo lo expuesto solo nos queda afirmar la seguridad jurídica que nos
otorga el articulo dos inciso primero de la Carta Magna Reconociendo el
Derecho Filiatorio con un contenido constitucional.
6 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=216
11
MARCO HISTORICO
En el Perú la filiación extramatrimonial es un problema desde ciclos atrás.
Todos los Códigos Civiles que ha habido en el Perú han optado por otorgarles
títulos diferentes a los hijos extramatrimoniales.
Por ejemplo el Código Civil de 1852, hacia una discriminación por razón de
nacimiento, clasificándolos en “legítimos” e “ilegítimos” este último sin derecho
alguno y sub-clasificados en naturales y no naturales. Luego estaban los
adulterinos, quienes no tenían ningún derecho reconocido a los ilegítimos y los
sacrílegos.
Nuestro derecho civil, visto y reflejado en nuestra vida republicana, en un
primer momento tuvo notoria influencia del derecho francés de entonces,
prohibió expresamente no solo la investigación de la paternidad natural, sino
incluso la de la maternidad natural.
Ya en el Código Civil de 1936 se admitió ciertas excepciones, introduciendo la
investigación en los casos de existir escrito indubitado del padre reconociendo
la paternidad o de hallarse el hijo en la posesión de estado, referidas por cierto
al hijo natural.
Pero al igual que el Código Civil de 1852, clasificó a los hijos de la misma
manera, con la diferencia de que el hijo ilegítimo solo heredaba la mitad de la
herencia de la que recibían los hijos legítimos.
La Constitución de 1979, en su artículo 6°, determinó la igualación de la
filiación legítima y la ilegítima, al establecer que todos tienen iguales derechos,
estando prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la
naturaleza de la filiación de los hijos en los Registros Civiles y en cualquier
documento de identidad
7Se dió la Ley 14772, que prohibió consignar en los documentos oficiales,
expedidos por el Estado, las Municipalidades, las Universidades y otras 7 http://www.monografias.com/trabajos55/filiacion-y-violencia-familiar/filiacion-y-violencia-familiar2.shtml
12
instituciones, los datos relativos a la filiación legítima o ilegítima, también se
prohibió que en los colegios se exija a los alumnos la presentación de
documentos sobre filiación o despedirlos al constatar su ilegitimidad.
En el Código Civil de 1984, cambio la figura de los hijos y el reconocimiento,
clasificándolos en hijos matrimoniales y extramatrimoniales dándoles igualdad.
En el texto original del artículo 402º del Código Civil de 1984, que entró en
vigencia el 14 de noviembre de ese año, se contempló únicamente los cinco
primeros incisos como supuestos de presunción para la declaración de filiación
judicial extramatrimonial, siendo estos:
8-Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
-Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
-Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando el varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vidas tales.
-En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la
época del delito coincida con la de la concepción.
-En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
Con el transcurrir del tiempo, con la ley 14367 se logró eliminar tal calificación
entre los hijos extramatrimoniales otorgándoles beneficios, y elevando su
porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un
hijo matrimonial.
Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial comenzaron a
producir los mismos efectos.
8 www.abogadoperu.com/codigo-civil-seccion-tercera-sociedad-paternofilial-titulo-9-abogado-legal.php
13
Hoy en día, con la primera modificación introducida mediante el Art. 2º de la ley
Nº 27048, se introdujo el inciso sexto, que a la letra señala:
9“Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo a
través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o
mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las
pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por
segunda vez, el juez evaluara tal negativa, las pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como
alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable del hijo de la mujer casada
cuyo marido hubiese negado la paternidad. El juez desestimara las
presunciones de los inciso precedentes cuando se hubiera realizado una
prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de
certeza.”
El objetivo de estas acciones jurídicas destinadas al establecimiento de la
filiación jurídica radica en que coincidan con la filiación biológica (verdad
biológica).
Durante siglos fue inaccesible, y el derecho de cierta manera se limitó a deducir
de total o determinado hecho, la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial.
9 www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/legisla/peru/l10p.pdf
14
CAPITULO IIIMARCO DOCTRINARIO
15
¿Qué es el ADN?
ADN, que significa ácido desoxirribonucléico, es el material genético
encontrado en todos los seres vivientes. Controla como funcionan nuestros
cuerpos y qué características heredamos de nuestros padres biológicos.
¿A qué nos referimos con “Prueba de ADN”?
10Es el método más exacto y eficaz disponible para determinar relaciones
familiares. La prueba del ADN verifica o refuta la paternidad en todos los casos.
Cada informe de la prueba de paternidad indica claramente si:
- El hombre sometido a prueba es excluido, y por lo tanto no puede ser el
padre biológico del niño.
- El hombre sometido a la prueba no es excluido. Los datos estadísticos
en el informe establecen que el es el padre biológico.
Estudio de ADN o más comúnmente Prueba de ADN es el nombre genérico
con que se designa a un conjunto de análisis realizados con el Ácido
desoxirribonucleico. Las pruebas de ADN han pasado a constituir un elemento
fundamental en investigaciones forenses, biológicas, médicas, de Ingeniería
genética y en todo estudio científico en el que se hace necesario un análisis
genético.
¿Cuán precisa es la prueba de ADN?
La prueba de ADN es el más preciso método disponible para determinar la
Paternidad y otras Relaciones familiares. Con la prueba de ADN, podemos
decir con un 100% de certeza que un presunto padre no es el padre, y con más
de 99.99% que él es el padre biológico.
¿Qué muestras pueden usarse para una prueba de ADN?
10 http://www.guiainfantil.com/salud/adn/pruebas_paternidad_test_adn.htm
16
Rutinariamente utilizamos el indoloro hisopo bucal para tomar las muestras. Es
el uso de una esponja en el interior de la boca para recoger muestras. Es un
procedimiento simple que se puede demandar para obtener la prueba de ADN
y tiene la misma confiabilidad que una muestra de la sangre. En este método
un hisopo parecido al algodón se frota dentro de la mejilla del paciente para
recoger células sueltas. Este procedimiento es seguro, aún en recién nacidos.
El ADN es el mismo sin importar el tipo de muestra, por Ej. Sangre, raíces
capilares, tejidos conservados, entre otros. Para algunas muestras particulares,
sin embargo, primero tenemos que realizar una prueba de viabilidad para ver si
existe suficiente ADN presente. Se requiere solamente muestras de la sangre
en casos complejos del parentesco.
Su proceso
11Los procesos de ADN como prueba de filiación extramatrimonial, se tramitan
como ya mencionamos antes ante los juzgados de paz letrados, donde luego
de entablada la demandada se expide una resolución.
Si al cabo de 10 días de estar validamente notificado el demandado no formula
oposición, se convertirá en declaración judicial de paternidad.
En caso de haber oposición, se suspende el mandato si el demandado se
somete a una prueba de ADN dentro del plazo de 10 días, siendo el costo
asumido por la demandante, quien puede solicitar acogerse el auxilio judicial de
conformidad al articulo del Código Procesal Civil.
Y si el demandado no se realiza la prueba por motivo injustificado, la oposición
se declarara improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de
paternidad.
11 lex.uh.cu/Dptos/civil/.../INDICE%20COMISION%203.pdf
17
De arrojar la prueba un resultado negativo, la oposición se declarará fundada y
la demandante será condenada al pago del proceso. En cambio, si la prueba es
positiva la oposición se declarara infundada y el mandato se convertirá en
declaración judicial de paternidad, en tanto que el demandado será condenado
al pago del proceso. La declaración judicial de filiación podrá ser apelada en un
plazo de 3 días, siendo resuelta por el juez de familia en un plazo no mayor de
10 días.
Es decir, en la peor de las situaciones, por demora en la notificación, un
proceso de filiación no debería durar mas de un mes, el que un extremo podría
duplicarse si se apela.
La Filiación
12Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo
tiene con respecto de su padre o madre. Puede tener lugar por naturaleza y por
adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial.
Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo
natural y un derecho que se da desde nuestros inicios. Y desde sus orígenes
también fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiación, en cuyo
tratamiento tuvo importante participación la ciencia médica.
La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y
judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es voluntaria cuando la
determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del
hijo. Es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la
paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al
nexo biológico.
12 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1674
18
La Filiación Extramatrimonial
La filiación extramatrimonial ocurre fuera del matrimonio. Por tanto para que
alguien sea hijo extramatrimonial será preciso que los dos hechos, esto es la
concepción y el nacimiento, se produzcan fuera del matrimonio.
Existen dos grandes grupos para clasificar a los Hijos extramatrimoniales:
- Natural Simple: Cuando el hijo es engendrado por padres que en el
momento de sus relaciones sexuales y de la concepción, gozaban de
aptitud legal para contraer matrimonio entre si, pero sin embargo no lo
hicieron es decir generalmente los padres son solteros, en este caso se
dice que el hijo es “ex soluto, et soluta”
- Natural adulterina: Se presenta cuando el hijo es concebido o generado
por persona casada, con persona distinta de su respectivo cónyuge, un
casado con una soltera y están impedidos de contraer matrimonio.
El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales es toda declaración de parte
con la cual se admite o se niega la existencia de una determinada relación
jurídica.
Naturaleza de la resolución que admite la demanda
13En el Diario oficial "El Peruano", salió publicada la Ley 28457, que regula el
proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo
innovaciones en materia procesal.
Estableciéndose primero, la medida especial de regular el proceso de
reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la
causal del inciso sexto del artículo 402° del Código Civil, constituyendo política
legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el
reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos progenitores,
13 www.monografias.com/.../filiación-extramatrimonial/filiacion-extramatrimonial.shtml -
19
fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asunción de la
paternidad responsable.
Segundo, nuestra realidad social ha conllevado a que se opte por un
procedimiento especial para aclarar tal reclamación y no estar sometido a las
reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento,
teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.
La resolución admisoria que emita el juez debe contener un mandato a través
del cual se ordene al demandado cumpla con realizar el reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial que le atribuye el demandante, bajo apercibimiento
de que dicho mandato se convierta en declaración judicial de la paternidad.
Ahora bien, tal apercibimiento se hará efectivo si es que el demandado no
cumpliese con lo ordenado, o no formulase oposición dentro del plazo de diez
días de haber sido notificado, ya que si esto ultimo ocurre, el mandato se
suspende y corresponde entonces realizarse la prueba de ADN.
El derecho de defensa del demandado.
14El mandato que emita el juez debe ser cumplido de manera personalísima por
el demandado, sin embargo este y dentro del plazo establecido de notificado
podrá plantear oposición, pudiendo tener como sustento el hecho de que el
emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los
diez días siguientes. El ADN, será realizado con muestras del padre, la madre y
el hijo.
El hecho de que la ley haya previsto la posibilidad de la oposición por parte del
emplazado, garantiza su derecho de defensa de este; y, regula también las
consecuencias de su actuación, de los resultados de la misma; y, realización
de la prueba, pese a que se obligo a la misma. Las consecuencias de ello
tienen incidencia directa en el demandado y con el resultado del proceso. En
cuanto a la defensa contra la resolución que se expide.
14 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=825
20
Conforme a lo que se ha explicado, y según lo que se haya actuado se emitirá
la resolución respectiva que ponga fin al proceso.
En los casos que se ampare la pretensión se tendrá por declarada
judicialmente la paternidad, ordenando que se anote la misma en la partida de
nacimiento del demandante, cursándose los partes de registro respectivo,
donde se deberá realizar la anotación del caso, y, de conformidad con la ley Nº
29032 se deberá extender una nueva partida o acta de nacimiento.
La resolución que ponga fin al proceso, podrá ser apelada dentro del plazo de
tres días. El juzgado de familia es el órgano encargado de la revisión
correspondiente, y, deberá resolver en un plazo no mayor de diez días.
El Derecho al debido proceso
El demandante es libre de decidir si concurre a la toma de muestras para la
prueba del ADN. La resolución precisa del mismo modo, que si bien el derecho
a la libertad es fundamental y debe ser protegido, este, al igual que todos los
derechos, puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones, en tanto
se opongan o relacione con otros derechos.
Respecto al debido proceso se indica que no hay afectación alguna, porque el
demandado tiene la posibilidad de oponerse al proceso y someterse al examen
de ADN, para demostrar su negativa y el hecho que no es el padre del menor.
La prueba de ADN es considerada científicamente determinante para dilucidar
el caso materia de la demanda, en la medida que otros medios probatorios no
asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba.
La misma resolución destaca como valor constitucional el derecho a la
identidad que corresponde a toda persona y en este caso a un menor.
ELEMENTO JURÍDICO
21
PERÚEn la legislación vigente del año 1998; no estaba regulada expresamente la
posibilidad de actuar de la prueba del ADN como supuesto para la declaración
Judicial de la Paternidad Extramatrimonial, lo que conllevo a que los
magistrados se pregunten si era posible considerarse como un supuesto
independiente con tal fin, la aprobación de la paternidad a través de la prueba
genética; y si es que la legislación civil seguía restringiendo la investigación de
la paternidad. Ante tales interrogantes llegaron a las conclusiones de que sí
podía considerarse como supuesto independiente la aprobación de paternidad
para la admisibilidad de la demanda; y que si bien la ley civil no restringía la
investigación de la paternidad extramatrimonial, si presentaba situaciones
legales contrapuestas que el juzgador debía superar, pues la parte accionante
podía probar su acierto en el proceso, si las pruebas que aportó así lo
acreditan.
Hoy este conflicto jurídico se fundamenta en el Libro III del Código Civil
Peruano del Derecho de Familia, en la Constitución Política del Perú, así como
en las diversas normas que protegen al sujeto de derecho con la finalidad de
garantizar el bienestar de todos los ciudadanos.
FUNDAMENTACION JURIDICA:
- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
15Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole.
- CODIGO CIVIL
15 www.congreso.gob.pe/Constitucion.htm
22
16Artículo 361.- Presunción de paternidad
“El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes
a su disolución tiene por padre al marido.”
Artículo 362.- Presunción de hijo matrimonial
“El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su
marido o sea condenada como adúltera.”
Artículo 363.- Negación de la paternidad
“El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:
...5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo
parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza.”
Artículo 402.- “Procedencia de la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
... El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza.”
17Ley 28457 “PROCESO DE FILIACION JUDICIAL DE PATERNIDAD”.
LEGISLACION COMPARADA
ARGENTINA: CÓDIGO CIVIL
16 www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/peru/codciv.htm17 www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28457.pdf
23
18Artículo 240.- La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La
filiación por naturaleza pueden matrimonial o extramatrimonial. La filiación
matrimonial y la extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme a las
disposiciones de este código.
Artículo 243.- Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su
disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No
se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después
de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular,
separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
Articulo 244.- Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que
el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del
primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo,
tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días
de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días
de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido. Las
presunciones establecidas en este articulo admiten prueba en contrario.
Articulo 245.- Aún faltando la presunción de la paternidad del marido en razón
de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido será inscrito como
hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos.
Artículo 247.- La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente
por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la
declare tal.
BRASIL: CÓDIGO CIVIL
Artículo 1.603.- La filiación ase comprueba mediante el certificado de la
declaración de nacimiento registrado en la Oficina de Registro Civil.
18 www.redetel.gov.ar/Normativa/.../CodigoCivil.htm
24
Articulo 1.607.- El hijo habido fuera del matrimonio puede ser reconocido por
los padres, ya sea en forma conjunta o individualmente.
Artículo 1.609.- El reconocimiento de los hijos habidos fuera del matrimonio
es irrevocable y se realizara:
- En el registro de nacimientos
- Mediante escritura publica o documento particular, que se conservara en
archivo notarial.
- Mediante manifestación directa y explicita ante el juez, aun cuando el
reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que lo
contiene.
Párrafo único- El reconocimiento puede preceder al nacimiento del hijo o ser
posterior a su fallecimiento, si este dejase descendientes.
25
CAPITULO IVPROCEDIMIENTO METODOLOGÍCO
26
TIPO DE INVESTIGACIÓN:
DESCRIPTIVO
Nuestro tipo de investigación es DESCRIPTIVA pues los datos que hemos
utilizado en nuestra investigación son reales. El objetivo de esta investigación
descriptiva consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes
predominantes a través de una descripción exacta de las actividades, objetos,
procesos y personas.
DEFINICIÓN DE TÉRMINOS, VARIABLES:
- VARIABLE DEPENDIENTE (EFECTO): Implicancias jurídicas sobre la
prueba de ADN.
Son los diversos Derechos los cuales se ven vulnerados por medio de la
prueba de ADN
.
- VARIABLE INDEPENDIENTE (CAUSA): Factores que impiden la
filiación de paternidad extramatrimonial.
Son las causas por las cuales la madre no puede o esta en la
imposibilidad de realizar la prueba de ADN.
INDICADORES DE LA VARIABLE INDEPENDIENTE:- El desconocimiento de la ley.
- Agentes que mediante su acción influyen en la decisión de la madre
para que esta no efectúe tal demanda.
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VARIALBES DEFINICION DIMENSIONES INDICADORES
Implicancias
jurídicas sobre la
prueba de ADN
Son los diversos
Derechos los
cuales se ven
vulnerados por
medio de esta
prueba
IDENTIDAD
RECONOCIDO
NO RECONOCIDO
DEBIDO
PROCESO
VALORACION
DESVALORACION
DIGNIDAD
AUTOESTIMA
VALORES
HONOR
REPUTACION
Factores que
impiden la
filiación de
paternidad
extramatrimonial
Las causas por
las cuales la
madre no puede
o esta en la
imposibilidad de
realizar la prueba
de ADN
CONOCIMIENTO
DE LA LEY
BASTANTE
REGULAR
POCO
AGENTES QUE
MEDIANTE SU
ACCION
INFLUYEN EN
LA DECISIÓN
DE LA MADRE
PARA QUE
ESTA NO
EFECTUE TAL
DEMANDA.
FAMILIARES
EL ESTADO NO
LLEGA A TODOS.
MOTIVO
ECONOMICO
SOCIEDAD
28
POBLACION DE ESTUDIO:
Asociación Montecarlo S.M.P.
MUESTRA:
50 encuestados.
TIPO DE MUESTREO:
Estratificado.
INSTRUMENTOS
ENCUESTA SOBRE EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
ENCUESTA SOBRE EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
1.¿Cuántos años tiene?_____________________
29
2. ¿Cúal es su grado de instrucción? Primaria Secundaria
Superior
3. ¿En qué distrito reside?____________________
4. Estado civil: Soltero Casado Viudo
5. ¿Conoce Usted el significado de Paternidad Responsable? Sí
No
6.- ¿Sabe Ud. el significado de ADN? Sí
No
7.- ¿Está Usted deacuerdo que para reconocer a un hijo se tenga que
recurrir a diversas pruebas? Sí No
8.- ¿Conoce Usted la ley que reconoce a un hijo nacido fuera del
matrimonio como legitimo?
Sí No
9.- ¿Qué tipo de pruebas genéticas o científicas conoce Usted, que
acredite la existencia de vinculo paternal entre el presunto padre y el
hijo?
-
-
10.- Número de hijos: Hombre(s)
Mujer(es)(Si no tiene hijos pase a la pregunta N° 13)
11.- Sus hijos nacieron: Antes del matrimonio.
Durante el matrimonio.
12.- Al inscribir a su niño en el Registro Civil (Partida de Nacimiento)
acudió:
Sola El padre Ambos
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13.- En el caso que tuviera un hijo no reconocido por el padre
¿recurriría Usted a la prueba de ADN?
Sí No
Si respondió Sí, pase a la pregunta 15.
14.- ¿Por qué? Por motivos emocionales.
Por motivos sociales.
Por motivos familiares.
Por motivos económicos.
Por desconocimiento de la Ley.
15.- ¿Conoce Usted alguna entidad en donde se puede iniciar una
demanda de filiación de Paternidad? (Menciónelas)
-
-
16.- ¿A su parecer que hace falta para que el número de casos de
hijos no reconocidos por su progenitor no aumente?
Más información.
Apoyo del gobierno.
Apoyo de los padres.
Otro
17.- ¿Cuál de estos derechos considera Ud. Que se viola al demandar
la filiación extramatrimonial?
Identidad Debido Proceso
Dignidad Intimidad
I. BIBLIOGRAFIA
La Filiación Extramatrimonial, Dra. Justa Jacqueline Riega Rondón - Juez del
2º Juzgado Mixto de Parcota, Corte Superior de Justicia de Ica.
La Prueba de ADN, Doctora Katia Tapia Silva.
31
Autor: Arias-Schreiber Pezet, Pie Imprenta: Lima: Gaceta Jurídica, 2001
Páginas: 334. Temas: DERECHO CIVIL/DERECHO DE FAMILIA/SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL.
Autores: BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho
de Familia. Edit. Astral, Buenos Aires, 1998.
32