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ACTO DE CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Naturaleza jurídica / ESTABLECIMENTO DE COMERCIO – Cierre definitivo En atención a que el cierre definitivo del establecimiento fue una orden impartida por la autoridad de policía, en ejercicio de la competencia de velar por la observancia de las normas sobre usos del suelo, debe indicarse que esta no constituye una sanción, sino la aplicación o cumplimiento de las normas urbanísticas, de orden público, que tienen efecto general inmediato, de manera que sus destinatarios no pueden invocar frente a ellas derechos adquiridos para no cumplirlas. En relación con la naturaleza jurídica de tales actos, en sentencia de 20 de septiembre de 2002, reiterada con posterioridad, la Sección Primera del Consejo de Estado estableció que los actos de cierre de establecimientos por parte de las autoridades de policía, en cumplimiento de la aludida función, no comportan ejercicio de función jurisdiccional ni constituyen ejercicio de una potestad sancionatoria. […] De manera que, si bien los actos aquí demandados fueron expedidos por autoridades de policía, estos no comportan una función jurisdiccional ni se profieren en virtud de la potestad sancionatoria de las mismas, puesto que no se emitieron en virtud de un juicio de policía, en la medida de que dirimieron una controversia entre dos partes en conflicto. Por tanto, los actos acusados fueron expedidos con fundamento en la función administrativa que tienen atribuidas dichas autoridades para hacer valer las normas del uso del suelo y en tal sentido, constituyen actos administrativos demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa. COMPETENCIA DE ALCALDÍA LOCAL – Para imponer sanciones en relación con los establecimientos públicos / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Cierre por incumplimiento de normas sobre uso del suelo / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ – Para conocer en segunda instancia de procesos de policía de las alcaldías locales [L]as Alcaldías Locales se encuentran facultadas por delegación para imponer las sanciones que prevé la Ley 232 de 1995, en relación con los establecimientos de comercio. Por tanto, la Alcaldía Local de Suba contaba con la competencia para ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio Centro Médico Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre en la sede ubicada en la calle 138 con 53 A – 50 de la ciudad de Bogotá, ante la imposibilidad del cumplimiento de las normas del uso del suelo. […] Ahora bien, en lo que respecta a las facultades con las que cuenta el Consejo de Justicia de Bogotá, organismo hace parte de estructura organizacional de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, debe indicarse […] que el aludido consejo es la máxima autoridad de justicia policiva en la ciudad de Bogotá D. C. y por ende, no cuenta con un superior funcional y goza de plena autonomía en sus decisiones. De conformidad con el artículo 191 ibidem, dentro de sus funciones, se encuentra la de conocer en segunda instancia los procesos de policía de las alcaldías locales, entre otros, salvo las excepciones de Ley, de manera que funge como órgano de cierre de las decisiones que adopte el Distrito Capital. De manera que, el Consejo de Justicia de Bogotá se encontraba facultado para decidir con el Acto Administrativo 511 del 10 de septiembre de 2003, el recurso de apelación presentado en contra de la Resolución 655 de 2002, a través de la cual el alcalde Local de Suba ordenó el cierre definitivo del mencionado Bodytech Gym Colina. GIMNASIO – Concepto / GIMNASIO – Se clasifica en el grupo de comercio de cobertura zonal IIA / CENTRO MÉDICO DEPORTIVO – Concepto / INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SALUD – Concepto
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Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
[G]imnasio es el establecimiento donde se practica la gimnasia, que es la actividad destinada a desarrollar, fortalecer y mantener en buen estado físico el cuerpo por medio de una serie de ejercicios y movimientos reglados. […] el uso de gimnasio de acondicionamiento físico y cardiovascular se clasifica en el grupo de comercio de cobertura zonal IIA. Mientras que, por centro médico deportivo, debe entenderse aquel establecimiento que cuenta con personal especializado, que brinda atención en prevención y tratamiento de enfermedades y lesiones producto de la actividad física o del deporte. Aunque prestan servicios médicos no son considerados prestadores de servicios de salud, puesto que para ello el ordenamiento jurídico prevé la conformación de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas (artículo 156, literal i, Ley 100 de 1993, en consonancia c con el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 2174 de 1996). CENTRO DE ACONDICIONAMIENTO Y PREPARACIÓN FÍSICA – Concepto / ACTIVIDAD DESARROLLADA POR CENTRO DE ACONDICIONAMIENTO Y PREPARACIÓN FÍSICA – Naturaleza / COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA DE SALUD – Para la vigilancia y control de servicios en materia de salud prestados por los Centros de Acondicionamiento y Preparación Físicos [L]os Centros de Acondicionamiento y Preparación Físicos, fueron creados por la Ley 729 del 31 de diciembre de 2001, según la cual son «…establecimientos que prestarán un servicio médico de protección, prevención, recuperación, rehabilitación, control, y demás actividades relacionadas con las condiciones físicas, corporales y de salud de todo ser humano, a través de la recreación, el deporte, la terapia y otros servicios fijados por autoridades competentes y debidamente autorizados, orientados por profesionales en la salud, que coordinarían a licenciados en educación física, tecnológicos deportivos y demás personas afines que consideren que el tratamiento o rehabilitación de la persona (s) se realice en los CAPF» (artículo 2°). Las actividades desarrolladas por los CAPF, se entenderán como servicio médico siempre y cuando estén relacionados con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las personas debidamente remitidas por profesionales de la salud y, serán autorizados y controlados por los entes deportivos municipales y distritales conforme al reglamento que se dicte al respecto. Para los CAPF, la vigilancia y control de los servicios, convenios, contratos, títulos y demás circunstancias afines en materia de salud se prestará por la respectiva Secretaría de Salud Municipal o Distrital. También podrán celebrar convenios y contratos con hospitales, EPS, IPS, ARS y entes territoriales en programas encaminados a la prevención, rehabilitación y control de salud. CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Porque la actividad que desarrollaba correspondiente a un gimnasio no era permitida para el lugar donde se encontraba ubicado / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Violación de normas sobre uso del suelo / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Del Centro Médico Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre De conformidad con el Decreto 639 del 7 de octubre de 1996, los gimnasios se clasifican en el grupo de comercio de cobertura zonal IIA, el cual podrá desarrollar su actividad previo concepto favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Según la licencia de urbanismo y construcción, Resolución 40983 de 2001, la autorización para el uso de comercio de cobertura local se
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Actor: Inverdesa S. A.
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limitaba a la clase IA y IB e institucional de influencia clase I. A su vez, se observa que dentro del comercio permitido en el código DRE-A-4, al cual pertenece la urbanización Show Place Colina, no se encuentra el de cobertura zonal IIA. Para la Sala, con los actos acusados no se infringieron las normas en que deberían fundarse, puesto que siguieron las pautas de la Ley 232 de 1995, que contempla el cierre definitivo del establecimiento de comercio, cuando el cumplimiento de las normas del uso del suelo sea imposible. De manera que, la autoridad administrativa no podía aplicar la gradualidad de las medidas previas al cierre del establecimiento, también consagradas en la norma, ya que no era jurídicamente factible que la demandante cumpliera los requisitos, dado que la actividad que desarrollaba correspondiente a un gimnasio no era permitida para el lugar donde se encontraba ubicado el mencionado Bodytech. Asimismo, debe indicarse que para la Sala la naturaleza de la actividad desarrollada antes del 24 de febrero de 2003, fecha desde la que, que según la certificación de la Secretaría de Salud recibido en el proceso ordinario el 18 de marzo de 2005, dicho establecimiento se encuentra inscrito en el registro especial de prestadores de servicios de salud con servicios de salud habilitados, no convalida el incumplimiento de las normas relativas al uso del suelo advertido en los actos demandados, pues la infracción de estas ocurrió con anterioridad a dicha fecha. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 5 de diciembre de 2002, Radicación 25000-23-24-000-1998-00514-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; y de la Corte Constitucional T-978 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. FUENTE FORMAL: LEY 232 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 232 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / LEY 181 DE 1995 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 639 DE 1996 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 LITERAL I / DECRETO 2174 DE 1996 – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 2 / LEY 729 DE 2001 – ARTÍCULO 2
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01 Actor: INVERDESA S. A Demandado: DISTRITO CAPITAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado
de la sociedad demandante, contra la sentencia del 12 de noviembre de 2009,
proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
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Nulidad y restablecimiento
Cundinamarca, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho presentada por Inverdesa S. A.1 en contra del
Distrito Capital, con ocasión de los actos administrativos que expidió la Alcaldía
Local de Suba y el Consejo de Justicia de Bogotá dentro de la querella 167 de
2002, que ordenaron el cierre definitivo del establecimiento de comercio Centro
Médico Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre por desarrollar una actividad
prohibida en la sede ubicada en la calle 138 con 53 A – 50 de la ciudad de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En la demanda, el actor solicitó lo siguiente2:
«…
PRIMERO: Que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 655 DE
OCTUBRE 4 DE 2002, proferida por la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, con la
cual culminó la Querella No. 167 de 2002 iniciada en contra de la sociedad
INVERDESA S. A., en su condición de propietaria del establecimiento de
comercio denominado BODYTECH GYM COLINA.
SEGUNDO: Que se decrete la nulidad de la RESOLUCIÓN 965 DEL 19 DE
DICIEMBRE DE 2002, proferida por la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, por
medio de la cual se resuelve el Recurso de reposición interpuesto contra la
resolución 655 de octubre 4 de 2002.
TERCERO: Que se decrete la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO
NÚMERO 511 DE SEPTIEMBRE DE 10 DE 2003, proferido por el
CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ D.C., a través del cual se resuelve el
recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución 655 de Octubre 4 de
2002.
CUATRO: Que como consecuencia necesaria de las anteriores
declaraciones de nulidad, se restablezca en su derecho al demandante,
1 Inversiones en Recreación, Deporte y Salud S. A. 2 Folios 42 a 65.
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decretándose que no existió infracción a las normas sobre uso del suelo, y
en consecuencia, no hay lugar a ordenar el cierre definitivo del
establecimiento de comercio.»
2. Hechos
La parte demandante expuso varios hechos, los cuales se relacionan a
continuación:
Sostuvo que el 11 de septiembre de 2001 ante la Alcaldía Local de Suba se
interpuso una queja anónima por el incumplimiento de los requisitos para
desarrollar una actividad comercial del establecimiento Centro Médico Deportivo
Bodytech Gym Colina Campestre, ubicado en la calle 138 con 53 A – 50 de la
ciudad de Bogotá D. C.
Indicó que, con posterioridad, el 2 de noviembre de 2001, el señor Miguel Antonio
Rodríguez presentó una queja en contra del mencionado establecimiento
comercial, por el indebido uso del suelo del predio Centro Comercial Show Place
Colina, ubicado en la misma dirección anterior, por el uso del suelo, manejo del
espacio público y la contaminación auditiva.
Añadió que el 23 de noviembre de 2001, el departamento de Policía de
Tisquesusa entregó la respectiva boleta de citación al mencionado gimnasio
Bodytech Colina Campestre, con ocasión de la queja anónima con la que se relató
que la actividad comercial que se desarrollaba en la calle 138 con carrera 54, no
cumplía con las medidas de seguridad, contaminaba el ambiente e invadía el
espacio público con publicidad.
Refirió que el 30 de noviembre de 2001 se requirió al señor Andrés Áviles Arteaga,
en calidad de representante del mencionado establecimiento para que diera
cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 232 de 1995, a más tardar al
30 de diciembre de la misma anualidad. Adujo que el 28 de diciembre de 2001,
Inverdesa S. A. entregó la respectiva documentación.
Agregó que el 28 de diciembre de la misma anualidad, nuevamente, el señor
Miguel Antonio Rodríguez manifestó que, de conformidad con el artículo 1° del
Decreto 639 del 7 de octubre de 1996, los gimnasios se clasifican en el grupo de
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comercio de cobertura zonal IIA, por lo que dicha actividad no se encuentra
permitida para el código DRE – A – 1, al cual pertenece la urbanización Show
Place Colina.
Refirió que el aludido querellante, mediante escrito del 17 de junio de 2002 solicitó
a la alcaldía local, antes mencionada, que diera inicio a la investigación
correspondiente por la vulneración de la Ley 232 de 1995, pues de acuerdo con el
artículo 6° de la Resolución 40983 del 16 de enero de 2001, el uso del referido
inmueble es «residencial especial».
Resaltó que, en desarrollo del citado procedimiento administrativo, la alcaldía local
dentro del expediente 167 de 2002, concluyó que la actividad que desarrollaba el
citado Bodytech era la de un gimnasio (catalogada como zona IIA), mas no la de
un centro médico deportivo, de manera que éste no podía cumplir con todas las
normas sobre el uso del suelo, destinación y ubicación, pues dicha actividad no se
encontraba permitida en el polígono CRE – CN.
Mencionó que, por lo anterior, a través de la Resolución 655 del 4 de octubre de
20023, la Alcaldía Local de Suba, ordenó el cierre definitivo del establecimiento de
comercio denominado Centro Médico Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre,
con actividad comercial correspondiente a un gimnasio, ubicado en el segundo
piso del centro comercial de la calle 138 con 53 A – 50, de conformidad con la Ley
232 de 1995 (artículos 2° y 4°) y el Decreto 619 de 2000 (artículo 515).
Adujo que, inconforme con dicha decisión administrativa, el 6 de noviembre de
2002, Inverdesa S. A., interpuso un recurso de reposición y en subsidio el de
apelación en su contra, al insistir que la naturaleza del referido establecimiento es
la de un centro médico deportivo, mas no la de un gimnasio4. En lo particular,
dicha entidad indicó:
i) El Bodytech en cuestión es un centro médico deportivo con fines de
rehabilitación y atención en salud, conforme a lo que establece la Ley 729 de 2001
«por medio de la cual se crean los Centros de Acondicionamiento y Preparación
Física en Colombia».
3 Folios 16 y 17 vuelta. 4 Folios 18 a 24.
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ii) El establecimiento se encuentra inscrito ante la Secretaría Distrital de Salud, de
manera que estaba habilitado para prestar servicios de salud.
iii) La actividad de dicho centro no se puede establecer a partir de la traducción de
la publicidad del local.
iv) Por ser un centro médico deportivo clasificado como institucional Clase I puede
estar ubicado en el código DREA-1, correspondiente al polígono CRE-CN.
Señaló que mediante Resolución 965-02 del 19 de diciembre de 2002, la Alcaldía
Local de Suba no repuso la Resolución 655 del 4 de octubre de 2002, al
considerar que la actividad mercantil que predominaba en el referido
establecimiento era la de un gimnasio, en razón de su infraestructura y publicidad
y, que además tampoco podía considerarse un Centro de Acondicionamiento y
Preparación Física, pues estos en principio no tienen carácter mercantil como sí lo
es el aludido Bodytech.
Precisó que el Consejo de Justicia de Bogotá, previo a decidir el recurso de
apelación, el 7 de julio de 2003 decretó la práctica de pruebas5, consistentes en
unos oficios dirigidos a la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. y al Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, para que respectivamente indicaran si la
actividad desarrollada por el mencionado «centro médico» se podía definir como
un establecimiento de comercio conforme al artículo 515 del Código de Comercio
y, si la sociedad demandante, Inverdesa S. A. se podía considerar como comercio
de cobertura local clase I-A y I-B, o institucional clase I.
Sostuvo que dentro del material allegado con fundamento en dicho decreto de
pruebas, se advierten los siguientes documentos6: i) de la Cámara de Comercio
con oficio 018722 del 16 de julio de 2003 y ii) un estudio del Departamento
Administrativo de Planeación Distrital para determinar el tipo de actividad, que se
desarrollaba en dicho establecimiento.
Agregó que mediante Acto Administrativo 511 del 10 de septiembre de 20037, el
mencionado consejo confirmó la Resolución 655 del 4 de octubre de 2002, por
5 Folio 254, cuaderno de pruebas. 6 Folios 257 a 265. 7 Folios 27 a 31.
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encontrarla ajustada a derecho y, concluir que: i) se trataba de un gimnasio y no
de un centro médico deportivo y, ii) que la Ley 729 de 2001, por medio de la cual
se crean los Centros de Acondicionamiento y Preparación Física en Colombia, se
emitió después de que fue constituida la empresa propietaria del establecimiento
de comercio en cuestión, de manera que existía una vulneración de las normas
sobre el uso del suelo.
Este acto se notificó mediante edicto 0722 de 2003, que permaneció fijado por 10
días hábiles del 8 al 22 de octubre de 20038.
3. Normas violadas y concepto de la violación
La sociedad demandante afirmó que con la expedición de los actos administrativos
acusados, esto es, las Resoluciones 655 y 965 de 2002, así como el Acto
Administrativo 511 de 2003, desconocieron el Acuerdo 6 de 1990, el Decreto 1052
de 1998 y la Resolución 40983 de 2001, los cuales, en su orden, establecen:
i) Acuerdo 6 de 1990, por medio del cual se adopta el Estatuto para el
Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras
disposiciones.
ii) Decreto 1052 de 1998, por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a
licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana y las
sanciones urbanísticas.
iii) Resolución 40983 de 2001 «[p]or medio de la cual se concede Licencia de
Urbanismo y Licencia de Construcción para el predio denominado
URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA (Asturias), se determina el plazo para la
ejecución de las obras y se fijan las obligaciones a cargo del constructor
responsable».
A su vez, como concepto de la violación indicó lo que se expone a continuación:
Primer cargo: Infracción de las normas en que debían fundarse
Sostuvo que el Centro Médico Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre cumple 8 Folio 273 cuaderno anexo.
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con todos los requisitos establecidos en la Ley 232 de 1995, por medio de la cual
se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales,
pues acata las normas del uso del suelo, cuenta con los respectivos registros
sanitarios y además está inscrito en la Cámara de Comercio bajo la matrícula
01093181 del 4 de junio de 2001.
Indicó que a través de la Resolución 40983 de 2001 se le concedió la licencia de
urbanismo y construcción para la totalidad del predio denominado Urbanización
Show Place Colina, dentro de la que se consagra como uso principal del suelo el
comercio de cobertura local, clase I-A y I-B, y el institucional de influencia local
clase I.
Añadió que la licencia de urbanismo determina cuáles son las áreas públicas y
privadas que se deben generar en un predio, al igual que la vigencia de la licencia,
el responsable de la misma, las normas aplicables y el uso del suelo.
Sostuvo que por lo anterior en consonancia con el Acuerdo 6 de 1990 no es
posible afirmar que se incurra en el incumplimiento de las normas sobre el uso del
suelo, puesto que los centros de acondicionamiento y preparación física, si bien no
cuentan con una clasificación del uso dentro de la normatividad urbanística
vigente, en virtud del artículo 5° de la Ley 729 de 2001, estos prestan servicios de
salud.
Agregó que por ello dichos centros pueden considerarse dentro de cualquiera de
las escalas establecidas para el uso institucional, de conformidad con lo
establecido en el capítulo VII del Acuerdo 6 de 1990, el cual según lo dispuesto en
la resolución de urbanismo es permitido dentro de dicho inmueble.
Asimismo, para la parte demandante se desatendió el «principio de legalidad de
los actos administrativos, el cumplimiento de los requisitos referentes al uso del
suelo y la inaplicación de la sanción consagrada en el numeral 4° del artículo 4° de
la Ley 232 de 1995», bajo los siguientes términos:
Reiteró que la presunción de legalidad que recae sobre la licencia de urbanismo
no ha sido desvirtuada, puesto que cumple con la normatividad urbanística y
además se encuentra vigente, por lo que, a su juicio, las condiciones señaladas en
dicho acto deben acatarse.
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Resaltó que no solo cumple con los presupuestos de la precitada licencia sino que
también atiende a las disposiciones contenidas en la licencia de construcción
número L.C 03-3-3-0120 del 14 de febrero de 2001, expedida por la Curaduría
Urbana 3 de Bogotá, en tanto que las construcciones desarrolladas en el predio
concuerdan con los planos aprobados para ello.
Reiteró que el uso aprobado dentro de la licencia de urbanismo es la que
corresponde a la actividad desarrollada por el centro médico deportivo Bodytech
Gym, en el cual se prestan servicios médicos y de salud, y cumple con cada uno
de los requisitos establecidos para los centros de acondicionamiento y preparación
física consagrados en la Ley 729 de 2001 y el Acuerdo 6 de 1990, como usos
institucionales.
Sostuvo que como no existe incumplimiento de ninguno de los presupuestos
establecidos en la Ley 232 de 1995, no se puede aplicar la sanción prevista en el
numeral 4° del artículo 4° ibidem, puesto que el cierre definitivo de un
establecimiento solo opera cuando «…se haga imposible el cumplimiento de
cualquiera de los requisitos establecidos».
Segundo cargo: Inexistencia de los fundamentos jurídicos para negar la calidad
de centro médico deportivo del aludido establecimiento de comercio (falsa
motivación).
Agregó que también cumple con los presupuestos legales para ser un centro
médico deportivo, señalados en la Ley 729 de 2001, puesto que presta servicios
médicos de protección, prevención, recuperación, rehabilitación, control y demás
actividades relacionadas con las condiciones físicas, por prestar el servicio en
instalaciones adecuadas y por contar con profesionales especialistas en servicio
médico deportivo. Al respecto, agregó:
«1. Tal como lo establece, el art[í]culo 6 de la Ley, se podrá considerar que
las actividades prestadas por los Centros de acondicionamiento y
preparación físicos, son de servicio médico, siempre y cuando estén
relacionado con la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y
control de las personas, debidamente remitidas por personas profesionales
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de la salud…
2. Los protocolos médicos utilizados, se inician con la inscripción del afiliado
que llena un formato de clasificación de población…
3. Durante las consultas se realizan actividades de prevención y promoción
asignando un programa de actividad física a cada persona…
4. El centro m[é]dico deportivo, cuenta con el servicio m[é]dico de nutrición,
donde son remitidos los pacientes por los médicos del deporte, realizando a
cada paciente la consulta de nutrición, la historia clínica, así como también
efectuando actividades de promoción y prevención personalizada…
5. Existen médicos de deporte, cuya función principal es establecer
mecanismos para el correcto funcionamiento del área m[é]dica…
6. Existen evaluadores físicos, encargados de realizar los programas de
entrenamiento de todos los afiliados…
7. Este centro m[é]dico deportivo, cumple con todos los requisitos de
infraestructura técnica y recursos humanos, para la prestación de medicina
deportiva.»
Insistió en que las actividades desarrolladas por el aludido centro médico buscan
la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades por medio de la
actividad física dirigida y supervisada por médicos del deporte, apoyados por
fisioterapeutas, nutricionistas, licenciados en educación física y técnicos en
entrenamiento deportivo.
Precisó que, a su juicio, se cumple con los requisitos establecidos en la Ley 729
de 2001, por medio de la cual se crean los Centros de Acondicionamiento y
Preparación Física en Colombia, por lo que no existen fundamentos jurídicos que
permitan el cerramiento definitivo del establecimiento de comercio, puesto que
cumple con todos y cada uno de los requisitos legales de los centros médicos
deportivos.
Añadió que uno de los fundamentos que tuvo la administración para imponer la
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sanción de cierre definitivo fue que el establecimiento de comercio en cuestión no
cumplía con los «…requisitos señalados para la constitución y existencia de
Instituciones Prestadoras de Servicio», lo cual en ningún momento fue un
argumento de su defensa, pues las IPS son de naturaleza distinta a los Centros de
Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF).
Precisó que dicho establecimiento tampoco puede ser considerado un «gimnasio
de acondicionamiento físico y cardiovascular», puesto que si bien en la publicidad
y en el formato único de avisos se refiere a «BODYTECH GYM THE BODY
FACTORY», y que su traducción literal es «gimnasio del cuerpo o fábrica del
cuerpo», la actividad del establecimiento no la determina esta denominación sino
las actividades desarrolladas, así como el objeto y la finalidad del mismo.
4. Contestación de la demanda
La Alcaldía Local de Suba, la Secretaría de Gobierno y el Consejo de Justicia de
Bogotá, mediante escrito recibido el 11 de noviembre de 20049, presentaron
extemporáneamente su contestación.
5. Sentencia de primera instancia
La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante sentencia del 12 de noviembre de 200910, negó las
pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación:
Sostuvo que la Alcaldía Local de Suba debía ordenar el cierre definitivo del Centro
Médico Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre, por ser un establecimiento de
comercio catalogado como zonal IIA gimnasio y desarrollar su actividad en un
sector autorizado por el Plan de Ordenamiento Territorial para zona comercial IA y
IB.
Hizo referencia a la naturaleza jurídica del Instituciones Prestadoras de Salud
(IPS) y del Empresas Promotoras de Salud (EPS), como partes del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo dispuesto en las
Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, así como su reglamentación a través de las
9 Folio 66 a 80. 10 Folios 274 a 317.
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Resoluciones 4252 de 1997, 1439 de 2002, 1474 de 2002, 486 de 2003, 1891 de
2003, Decreto 2309 de 2002 y circular externa 00015 de 2003.
También mencionó algunos aspectos relevantes relacionados con la medicina
deportiva, medicina del deporte o deportología y que en Colombia se cuenta con la
Asociación de Medicina del Deporte (AMEDCO), cuyo origen se remonta al 9 de
abril de 1994, en Bogotá.
Añadió que los Centros de Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF) fueron
creados por la Ley 729 de 2001, los cuales son catalogados como
establecimientos que prestan un servicio médico de protección, prevención,
recuperación, rehabilitación, control y demás actividades relacionadas con las
condiciones físicas, corporales y de salud de todo ser humano.
Resaltó que dichos centros deben contar con las instalaciones adecuadas para la
realización de los diferentes programas, los cuales serán autorizados y
controlados por los entes deportivos municipales y distritales. Agregó que dichos
centros pueden celebrar convenios y contratos con hospitales, EPS; IPS; ARS y
entes territoriales para programas encaminados a la prevención, rehabilitación y
control de salud.
Adujo que los gimnasios corresponden a lugares acondicionados para hacer
gimnasia, que cuentan con el equipo necesario para ejercitar el cuerpo y para el
entrenamiento de diferentes deportes y actividades como aeróbic, mantenimiento
físico, spinning, culturismo, artes marciales, squash, box, levantamiento de pesas,
entre otras actividades y que además tienen servicios de jacuzzi, sauna, cafetería
y asistencia médica.
Precisó los alcances del Acuerdo 6 de 1990, por medio del cual se adopta el
Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan
otras disposiciones, para concluir que las normas sobre uso de suelo y tratamiento
contenidas en el citado acto y sus decretos reglamentarios se «…continuarán
aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente Plan».
Manifestó que como quiera que el Decreto distrital 325 de 1992 reglamentó el
Acuerdo 6 de 1990, en cuanto a usos urbanos, el mismo rige en aquellas zonas
donde hasta el momento no se ha proferido la reglamentación del Plan de
14
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Ordenamiento Territorial por no haberse expedido aún las Unidades de
Planeamiento Zonal (UPZ).
Indicó que el sector ubicado en la calle 138 con 53 A – 50, barrio la Colina
Campestre pertenece a la localidad de Suba, y se encuentra determinado en la
UPZ 2511, denominado La Floresta, que se ubica en la Pieza Urbana Tejido
Residencial Norte, Área Funcional Niza, Colina Campestre.
Afirmó que la referida unidad corresponde a sectores consolidados con uso
residencial de diferentes tipos, de estratos medios y altos, con infraestructura,
espacio público, equipamientos comunales y condiciones ambientales y de
habitabilidad buenas, de conformidad con el Decreto 125 de 2002.
Concluyó, del análisis probatorio, que para la fecha de los hechos dicho
establecimiento desarrollaba la actividad de un gimnasio, pese a que las licencias
de urbanismo y construcción indicaban que la autorización para uso de comercio
de cobertura local se limitaba a clase IA y IB, institucional de influencia local clase
I.
Señaló que, si bien en el referido establecimiento se prestaban algunos servicios
de carácter médico, estos no configuran la actividad como centro médico
deportivo, pues los servicios prestados ni implicaban actividades de rehabilitación,
prevención, atención y control o que fueran servicios que se prestaran por
remisión de un profesional de la salud adscrito a una EPS o ARS.
Advirtió que a folios 243 y 244 reposaba una certificación de la Secretaría Distrital
de Salud según la cual desde el 24 de febrero de 2003 se encontraba inscrito en el
registro especial de prestadores de servicios de salud del «Centro Médico de
Acondicionamiento Físico Bodytech Colina Campestre…con los siguientes
servicios de salud habilitados: consulta externa de fisioterapia, medicina física y
del deporte, nutrición y dietética».
Resaltó que si bien, ahora, el citado establecimiento se encontraba habilitado para
el funcionamiento como IPS, esa actuación posterior, no afectaba la validez de los
11 De conformidad con lo señalado en el Decreto 125 de 2002 «por medio del cual se reglamenta la
Unidad de Planeamiento Zonal (UPZ) No. 25, LA FLORESTA, ubicada en la localidad de SUBA, y
se expiden las fichas reglamentarias de los sectores delimitados en el presente decreto».
15
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
actos administrativos demandados, puesto que este requisito depende de los
hechos precedentes a su producción, por lo que no encontraba prueba distinta que
le permitiera señalar que se trataba de un gimnasio y no de un centro médico.
Concluyó que al momento de iniciar la investigación por parte de la Alcaldía Local
de Suba, se encontraba demostrado fehacientemente que el aludido Bodytech
desarrollaba actividades de un gimnasio, pese a que con posterioridad pretendió
acreditar las actividades de un Centro de Acondicionamiento y Preparación Físicos
(CAPF) y el de una Institución Prestadora de Salud (IPS).
6. Apelación
6.1 Inverdesa S. A.
Por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia
de primera instancia, el cual sustentó bajo los siguientes argumentos12:
Primer cargo: Falta de competencia.
Indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 729 de
2001, la entidad encargada de ejercer competencia y vigilancia sobre tales
establecimientos es la Secretaría Distrital de Salud, mas no la Alcaldía Local de
Suba ni del Consejo de Justicia de Bogotá.
Precisó que debido a la naturaleza del establecimiento en mención, esto es, el de
un Centro de Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF), la autoridad
competente es la mencionada secretaría.
Segundo cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse (dentro del
cual se incluyen los cargos planteados de inexistencia de fundamentos jurídicos, el
principio de legalidad y el cumplimiento de los requisitos referentes al uso del
suelo).
12 Folios 38 a 45.
16
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Reiteró que no maneja el concepto de gimnasios sino de Centros Médicos y/o
Centros de Acondicionamiento y Preparación Física (CAPF), lo cual acreditó
dentro del proceso con las certificaciones que expidieron tanto el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital y la Secretaría Distrital de Salud.
Manifestó que conforme a lo certificado por la referida secretaría, el centro médico
de acondicionamiento físico Bodytech, Colina Campestre, se encuentra inscrito en
el registro especial de prestadores de servicios de salud. Adujo que el a quo no
valoró la citada prueba, pues negó las pretensiones de la demanda, a pesar de
que dicha dependencia distrital indicó que sí cumplía con los requisitos legales
para su funcionamiento.
Insistió en que con los actos demandados se vulneraron las disposiciones legales
contenidas en la Ley 729 de 2001, los Decretos 1052 de 1998 y 619 de 2001, el
Acuerdo 6 de 1990 y la Resolución 40983 de 2001 de la Curaduría Urbana 4 de
Bogotá, pues en esta última se estableció como uso principal del suelo el comercio
de cobertura local, clase I-A y I-B, y el institucional de influencia local clase I.
Adujo que, en concordancia con lo anterior, el Departamento Administrativo de
Planeación Distrital, en su concepto favorable 2 – 2003 – 02070 afirmó «El uso
establecido para un Centro de Acondicionamiento Físico, Centro de Salud
Deportivo o Centro Médico Deportivo, de acuerdo con la reglamentación es USO
INSTITUCIONAL LOCAL, según el acuerdo 6 de 1990». Asimismo, hizo referencia
a otros conceptos favorables.
Precisó que con sujeción legal a lo dispuesto en el Acuerdo 6 de 1990, el uso del
suelo permitido y autorizado para la zona de ubicación del inmueble es uso
institucional, el cual se ha ejercido con el mencionado establecimiento, puesto que
se trata de un centro médico de acondicionamiento físico, que se encuentra
debidamente inscrito y habilitado como prestatario del servicio de salud.
7. Actuación procesal en esta instancia
Por medio de auto del 28 de enero de 2010 la Subsección A de la Sección Primera
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió en el efecto suspensivo el
17
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante13.
A través de proveído del 30 de abril de 2010, se admitió el precitado recurso de
apelación14. La parte demandante interpuso contra este auto un recurso de
súplica, al considerar que no se le había corrido el respectivo traslado para
sustentar dicha alzada, en los términos del inciso 2° del artículo 212 del Código
Contencioso Administrativo15.
Con providencia del 11 de febrero de 2011, se interpretó el recurso de súplica
interpuesto como de reposición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
180 y 183 del ibidem16.
Mediante auto del 13 de noviembre de 2012, se revocó la providencia del 30 de
abril de 2010 y, en su lugar, se ordenó correr traslado al apoderado de Inverdesa
S. A., por el término de 3 días, para que sustentara su apelación17.
Cumplido lo anterior, con auto de 5 de febrero de 2013 se admitió el mencionado
recurso18 y con providencia del 3 de agosto de 2015, se ordenó correr traslado a
las partes y al Procurador Delegado por el término de 10 días para que presenten
sus alegatos de conclusión19.
8. Alegatos de conclusión
8.1 Inverdesa S. A.
Mediante escrito recibido el 26 de agosto de 201520, sostuvo que no maneja el
concepto de gimnasio sino de centros Médicos y/o Centros de Acondicionamiento
y Preparación Física (CAPF), lo cual, a su juicio, se encontró demostrado dentro
del plenario con las 3 certificaciones de los curadores urbanos de Bogotá y de la
Secretaría Distrital de Salud.
Hizo referencia a la reseña histórica de los gimnasios en Colombia, así como de
13 Folios 323 y 324, cuaderno principal. 14 Folio 5 cuaderno 2. 15 Folios 26 a 28, cuaderno 2. 16 Folios 31 y 32, cuaderno 2. 17 Folios 34 a 37, ib. 18 Folio 47, ib. 19 Folio 86 cuaderno 2. 20 Folios 92 a 100.
18
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
su evolución, hasta llegar a convertirse en uno de los eslabones de la salud
pública, que prestan servicios médicos de fisioterapia, rehabilitación y prevención,
a tal punto que con la Ley 729 de 2001 se establecieron los CAPF.
Agregó que Bodytech tiene la naturaleza de dichos centros de acondicionamiento
y preparación física, lo cual dista de los antiguos gimnasios, pues cuenta con la
mejor tecnología médica y deportiva sobre la materia, cuya concepción se
encuentra ligada al ejercicio terapéutico y preventivo.
Refirió que ese avance implicó que el control de estos establecimientos pasó a
cargo de las Secretarías de Salud, mas no de los alcaldes locales, pues tal como
lo señala el artículo 5° de la Ley 729 de 2001 para el caso de Bogotá, ello
corresponde a la Secretaría de Salud Distrital.
Manifestó que, por lo anterior, tal función no se encuentra atribuida a las alcaldías
locales sino a la aludida secretaría, con lo que, a su juicio, se demuestra la
«…abierta falta de jurisdicción desplegada por las autoridades de policía de
Suba», dentro de las cuales incluyó a la Alcaldía Local de dicha localidad y al
Consejo de Justicia de Bogotá.
Indicó que el centro Bodytech se encuentra acreditado ante la Secretaría de Salud
Distrital como prestataria de servicios de salud, en tanto cuenta con servicios
médicos habilitados de forma expresa, como lo es la consulta externa, apoyo
diagnóstico y complementación terapéutica, fisioterapia, medicina física y del
deporte, nutrición y dietética, de lo cual se deduce el «uso dotacional»,
expresamente permitido por la norma urbana en el inmueble donde se encontraba
ubicado aquél.
Señaló que no solo la definición de gimnasio ha mutado a través del tiempo, sino
que la de salud y medicina también, entendida como la actividad encaminada a la
protección de la salud, de manera que más allá de los servicios de salud
tradicionales que presta Bodytech el servicio para el «bienestar físico, mental y
social» a través del ejercicio, es en sí mismo la «prestación de un servicio público
de salud».
8.2 Alcaldía Local de Suba
19
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Del texto de los alegatos finales, se extraen las siguientes consideraciones en
relación con el caso concreto21:
Insistió que la actividad desarrollada por el establecimiento de comercio en
cuestión es la de un gimnasio y no la de un Centro Médico Deportivo, por lo que
resulta imposible el cumplimiento de todas las normas sobre el uso del suelo,
destinación y ubicación, lo cual constituía un requisito indispensable para el
ejercicio del comercio.
Reiteró que la actividad del establecimiento de gimnasio está catalogada como
zona IIA, la cual no es permitida en el polígono CRE-CN, a la que pertenece el
citado gimnasio.
Sostuvo que las pretensiones de la demanda ordinaria no están llamadas a
prosperar, bajo el sustento que adujo la demandante, pues el aludido
establecimiento no cumple con las medidas de seguridad, contamina el medio
ambiente e invade el espacio público con publicidad, de manera que incumple la
normatividad vigente con respecto al uso del suelo para la época de los hechos
(año 2002).
Indicó que no se trataba de servicios que implicaban actividades de rehabilitación,
prevención, atención y control, o que fueran servicios prestados por remisión de
un profesional de la salud adscrito a una EPS o IPS.
Precisó que de conformidad con lo señalado en el artículo 4° de la Ley 232 de
1995, los alcaldes locales se encuentran habilitados para iniciar, procesar y
finalizar las actuaciones administrativas frente a quienes no cumplan con los
requisitos legales para la creación de establecimientos de comercio.
9. Concepto del Ministerio Público
El procurador delegado para la conciliación administrativa no rindió concepto.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
21 Folios 87 a 91 cuaderno de apelación.
20
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección,
conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad
demandante contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2009, proferida por
la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso
Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión
357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de
esta Corporación.
2. Problema jurídico
Le corresponde a esta Corporación resolver si, conforme a los argumentos
planteados con la apelación, la sentencia del 12 de noviembre de 2009 debe ser
revocada, puesto que las autoridades administrativas que expidieron los actos
acusados carecen de competencia y además porque el establecimiento de
comercio Centro Médico Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre, ubicado en
la calle 138 con 53 A – 50 de la ciudad de Bogotá, no es un gimnasio, sino un
centro médico deportivo «y/o» Centro de Acondicionamiento y Preparación Física
(CAPF), de manera que con la expedición de las resoluciones demandadas, que
ordenaron el cierre definitivo del establecimiento, se incurrió en las causales de
nulidad de falta de competencia, falsa motivación y desconocimiento de las
normas en que debieron fundarse.
3. Naturaleza de los actos demandados
En atención a que el cierre definitivo del establecimiento fue una orden impartida
por la autoridad de policía, en ejercicio de la competencia de velar por la
observancia de las normas sobre usos del suelo, debe indicarse que esta no
constituye una sanción, sino la aplicación o cumplimiento de las normas
urbanísticas, de orden público, que tienen efecto general inmediato, de manera
que sus destinatarios no pueden invocar frente a ellas derechos adquiridos para
no cumplirlas.
En relación con la naturaleza jurídica de tales actos, en sentencia de 20 de
21
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
septiembre de 200222, reiterada con posterioridad23, la Sección Primera del
Consejo de Estado estableció que los actos de cierre de establecimientos por
parte de las autoridades de policía, en cumplimiento de la aludida función, no
comportan ejercicio de función jurisdiccional ni constituyen ejercicio de una
potestad sancionatoria.
Al respecto, pese a que no es del objeto de la presente controversia, debe
precisarse que en la citada providencia, al resolver la excepción de falta de
jurisdicción planteada en dicho proceso, se indicó lo siguiente:
«... Debe la Sala comenzar por resolver la excepción de falta de jurisdicción.
Para sustentarla, la parte demandada sostiene que la orden de cierre del
establecimiento... constituye la decisión de un juicio de policía y, por tanto,
no es justiciable en sede contencioso-administrativa, según lo dispuesto en
el inciso tercero del artículo 82 del CCA., que reza:
‘La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones
proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.’
En materia de policía, la regla general es la naturaleza administrativa de las
decisiones. Solamente cuando las autoridades diriman una controversia
entre dos partes en conflicto, previo un trámite especialmente regulado por la
ley, se estará en presencia de una decisión proferida en juicio de policía, la
cual se sustrae al conocimiento de esta jurisdicción. Al respecto, ha dicho el
Consejo de Estado24:
‘Lo hasta aquí afirmado es a todas luces concordante con los principios
tutelares que guían nuestro Estado de Derecho, dentro de los cuales brilla
aquél que afirma la separación de los poderes públicos, y que incluye a la
policía en la Rama Ejecutiva, llamada por tanto a proferir normalmente
22 Sentencia del 20 de septiembre de 2002. Consejo de Estado. Sección Primera. Acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente 25000-23-24-000-1999-00033-01.
Demandantes: Jaime Umaña Díaz y Tecnológico Inespro. demandados: Distrito Capital de Bogotá
y otro - Banco de la República. 23 Sentencia del 5 de diciembre de 2002. Expediente 25000-23-24-000-1998-00514-01(5507).Actor:
Universidad Antonio Nariño y demandado: Distrito Capital De Bogotá (Alcaldía Local de Teusaquillo
Y Consejo de Justicia de Bogotá. 24 Auto de 3 de mayo de 1990, Sección Tercera, proceso No. 5911, Consejero Ponente, Dr.
Antonio José de Irisarri Restrepo.
22
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
actos administrativos, y en muy contadas excepciones, a proferir
sentencias judiciales.
‘...
“3o. Así las cosas, observa la Sala que en el caso de autos no se trata de
juicios policivos, pues no hay conflicto entre dos partes que sea dirimido
por la autoridad policiva, como bien puede suceder en los amparos
posesorios. En el evento de restitución de bienes de uso público, la
autoridad administrativa no actúa como juez, entendiendo esta institución
en su sentido lato, es decir como aquella que dirime imparcialmente,
controversia entre dos partes que persiguen intereses opuestos.
4o. Estando claro que en el presente evento no se trata de un juicio
policivo, procede ahora a definir a quien compete el conocimiento de los
conflictos que por dichas actuaciones se originen entre un particular y el
Estado. Estima la Sala que dicha competencia corresponde a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues ésta se halla instituida
entre otras cosas, para ‘juzgar las controversias y litigios administrativos
originados en la actividad de las entidades públicas (artículo 12 del
Decreto 2304 de 1989, que subroga el artículo 82 del CCA.).’
En el caso sub-iudice, la orden de cierre definitivo no fue dictada por las
autoridades distritales en ejercicio de funciones jurisdiccional, sino netamente
administrativas, pues entre las autoridades y el administrado existía una
relación directa e inmediata, en la cual podían aquellas ejercer sus poderes
para garantizar que los usos del suelo se conformaran a las normas
urbanísticas, que son de orden público. En consecuencia, los actos
acusados son verdaderos actos administrativos, justiciables mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho...» (negrillas fuera de
texto)
De manera que, si bien los actos aquí demandados fueron expedidos por
autoridades de policía, estos no comportan una función jurisdiccional ni se
profieren en virtud de la potestad sancionatoria de las mismas, puesto que no se
emitieron en virtud de un juicio de policía, en la medida de que dirimieron una
controversia entre dos partes en conflicto.
23
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Por tanto, los actos acusados fueron expedidos con fundamento en la función
administrativa que tienen atribuidas dichas autoridades para hacer valer las
normas del uso del suelo y en tal sentido, constituyen actos administrativos
demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa25.
4. Análisis de los argumentos de la apelación
Con su escrito de alzada la parte demandante considera que con los actos
acusados se incurrió en: i) falta de competencia de las autoridades que expidieron
las resoluciones acusadas, ii) desconocimiento de las normas en que debieron
fundarse y, iii) falsa motivación, al indicar que la actividad que desarrollaba el
establecimiento de comercio en cuestión era la de un gimnasio y ante la
inexistencia de fundamentos jurídicos. Por tanto, se procederá al análisis de los
cargos así:
i) Falta de competencia de las autoridades que expidieron las resoluciones
acusadas
En relación con el primer cargo, la Sala encuentra que la parte demandante no
incluyó de forma específica dicha causal de nulidad dentro de la demanda de los
actos acusados, sino que simplemente hizo mención a ella de forma genérica
como una de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo, así:
«De conformidad con lo establecido en el art[í]culo 84 del C.C.A (sic) la
nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos infrinjan las
normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o
corporación que los profirió.
5.1.1 El acto administrativo contenido en la Resolución No. 655 de Octubre 4
de 2002…adolece de nulidad por infringir las normas en que debía fundarse,
25 En relación con la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para el
caso concreto, la Corte Constitucional se pronunció con la sentencia T-978 de 2006.
24
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
toda vez que viola lo dispuesto en la Resoluci[ó]n 40983 de 2001, el Acuerdo
6 de 1990, y el decreto 1052 de 1998…
5.1.2 De la misma manera la Resolución 965 del 19 de Diciembre de
2002….adolece de nulidad por violación de la Resoluci[ó]n 40983 de 2001,
el Acuerdo 6 de 1990, y el decreto 1052 de 1998
5.1.3 El Acto Administrativo No. 655 de Septiembre 10 de 2003… adolece de
nulidad por violación de la Resoluci[ó]n 40983 de 2001, el Acuerdo 6 de
1990, y el decreto 1052 de 1998»
Este hecho vino a proponerlo la sociedad demandante tan solo con alegatos de
conclusión que presentó en primera instancia el 26 de septiembre de 200626, así:
«Sea el momento para advertir que en virtud del uso del suelo autorizado
para el local donde funciona el establecimiento de mi mandante, esto es
institucional y/o dotacional y/o Centro Médico y/o centro de
acondicionamiento y preparación física, legalmente permitido y ejercido por
mi procurada, se deviene la FALTA DE JURISDICCIÓN de la ALCALDÍA
LOCAL DE SUBA, y del CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ, por cuanto
por mandato legal contenido en la Ley 729 de 2001, la autoridad distrital
administrativa competente para pronunciarse con respecto a la actividad
desarrollada por mi mandante, corresponde a la SECRETARÍA DE SALUD
DE BOGOTÁ…»
Al respecto, el a quo consideró que los alcaldes se encuentran facultados para
iniciar y llevar a su culminación las actuaciones administrativas frente a quienes no
cumplan los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995 (artículos 2° y 4°), de
manera que al encontrarse Inverdesa S. A. registrada en la Cámara de Comercio
como sociedad anónima y en su condición de establecimiento de comercio debía
acogerse a lo estipulado en dicha norma.
Asimismo, con la sentencia apelada se precisó que mediante Decreto 854 de
2002, la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C. delegó en los alcaldes locales la facultad
de continuar con la imposición del régimen sancionatorio previsto en la citada ley,
respecto de los establecimientos comerciales. 26 Folios 248 a 257 del cuaderno principal.
25
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Por tanto, para Sala a pesar de que el mencionado cargo no fue planteado con la
demanda, fue objeto de análisis por parte del a quo en virtud de las alegaciones
finales que presentó la sociedad demandante. Por lo que, si bien en principio
podría constituir un hecho nuevo, se procederá a su análisis, en aras de
salvaguardar el debido proceso de la parte apelante, así:
La Ley 232 de 1995 «[p]or medio de la cual se dictan normas para el
funcionamiento de los establecimientos comerciales», establece:
«Artículo 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio
para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público
reúnan los siguientes requisitos:
a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad
auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad
competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán
solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación
o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;
…
Artículo 4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba
la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del
Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los
requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera;
…
4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si
transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de
suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la
presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible.» (negrilla
fuera de texto)
Con el Decreto 854 de 2002 «[p]or el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor
y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la Administración
26
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Distrital», se dispuso:
«ARTICULO 53. Corresponderá a los Alcaldes Locales de Bogotá D.C.,
siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código
Contencioso administrativo, continuar con la imposición del régimen
sancionatorio previsto en la Ley 232 de 1995, respecto a los
establecimientos comerciales.» (negrilla fuera de texto)
Conforme al ordenamiento jurídico expuesto las Alcaldías Locales se encuentran
facultadas por delegación para imponer las sanciones que prevé la Ley 232 de
1995, en relación con los establecimientos de comercio.
Por tanto, la Alcaldía Local de Suba contaba con la competencia para ordenar el
cierre definitivo del establecimiento de comercio Centro Médico Deportivo
Bodytech Gym Colina Campestre en la sede ubicada en la calle 138 con 53 A – 50
de la ciudad de Bogotá, ante la imposibilidad del cumplimiento de las normas del
uso del suelo.
Ahora bien, en lo que respecta a las facultades con las que cuenta el Consejo de
Justicia de Bogotá, organismo hace parte de estructura organizacional de la
Secretaría de Gobierno del Distrito Capital27, debe indicarse lo siguiente:
El Acuerdo 079 del 20 de enero de 2003 «por el cual se expide el código de policía
de Bogotá D. C.» contempla:
«CAPÍTULO 2º
Reglamentado por el Decreto Distrital 260 de 2003, Reglamentado por el
Decreto Distrital 41 de 2005
EL CONSEJO DE JUSTICIA
ARTÍCULO 189.- Consejo de Justicia. El Consejo de Justicia es el máximo
organismo de administración de justicia policiva en el Distrito Capital.
27 Tal como lo dispuso, en su oportunidad, el derogado Decreto 539 de 2006 (artículo 3°) y el actual
Decreto 411 de 2016 (artículo 2°), por medio del cual se modifica la Estructura Organizacional de
la Secretaría Distrital de Gobierno.
27
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
…»
Por lo expuesto, se precisa que el aludido consejo es la máxima autoridad de
justicia policiva en la ciudad de Bogotá D. C. y por ende, no cuenta con un
superior funcional y goza de plena autonomía en sus decisiones.
De conformidad con el artículo 191 ibidem28, dentro de sus funciones, se
encuentra la de conocer en segunda instancia los procesos de policía de las
alcaldías locales, entre otros, salvo las excepciones de Ley, de manera que funge
como órgano de cierre de las decisiones que adopte el Distrito Capital.
De manera que, el Consejo de Justicia de Bogotá se encontraba facultado para
decidir con el Acto Administrativo 511 del 10 de septiembre de 2003, el recurso de
apelación presentado en contra de la Resolución 655 de 2002, a través de la cual
el alcalde Local de Suba ordenó el cierre definitivo del mencionado Bodytech Gym
Colina.
Conforme a lo anterior, para la Sala tanto la Alcaldía Local de Suba como el
Consejo de Justicia de Bogotá son competentes para expedir los actos acusados.
En tal sentido, el cargo de falta de competencia planteado por la sociedad
apelante respecto de dichos órganos no prospera.
ii) Desconocimiento de las normas en que debieron fundarse los actos
administrativos demandados
Al respecto, la sociedad demandante considera que la Alcaldía Local de Suba y el
Consejo de Justicia de Bogotá D. C., no podían llegar a la conclusión de que el
aludido establecimiento de comercio era un gimnasio y con base en ello
determinar que le era imposible cumplir con las normas urbanísticas, puesto que
dentro del expediente administrativo reposaban las pruebas necesarias con las
que lograba acreditar que se trataba de centro médico deportivo en los términos
de la Ley 729 del 31 de diciembre de 2001 «por medio de la cual se crean los
Centros de Acondicionamiento y Preparación Física en Colombia».
28 Numeral 2° del Acuerdo 079 de 2003.
28
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
Dentro de tales documentos destaca la parte demandante los siguientes:
i) Las certificaciones de la Secretaría de Salud, que indican que se trataba de un
centro médico deportivo y un prestador de servicios de salud.
ii) Los conceptos favorables de las Curadurías Urbanas 3, 4 y 5.
iii) Los dictámenes del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en los
que se señala que los Centros de Acondicionamiento y Preparación Física pueden
funcionar en zonas de cobertura local, zonal o metropolitana de la ciudad, tal como
lo es la referida urbanización del sector de la Colina, que permite los usos de: a)
comercio de cobertura local y b) el institucional de influencia local.
Por su parte, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que:
i) Para la fecha de los hechos dicho establecimiento desarrollaba la actividad de
un gimnasio, pese a que las licencias de urbanismo y construcción indicaban que
la autorización para uso de comercio de cobertura local se limitaba a clase IA y IB,
institucional de influencia local clase I, pese a que con posterioridad pretendió
acreditar las actividades de un Centro de Acondicionamiento y Preparación Físicos
(CAPF) y el de una Institución Prestadora de Salud (IPS).
ii) Que si bien en el referido establecimiento se prestaban algunos servicios de
carácter médico, estos no configuran la actividad como centro médico deportivo,
pues dichos servicios no implicaban actividades de rehabilitación, prevención,
atención y control o que fueran servicios que se prestaran por remisión de un
profesional de la salud adscrito a una EPS o ARS.
Para resolver el problema jurídico planteado conforme al cargo expuesto con la
apelación por la sociedad demandante correspondiente a la «infracción de las
normas en que deberían fundarse», se hace el siguiente recuento tanto de los
actos administrativos demandados como de las demás actuaciones surtidas
dentro del procedimiento administrativo en cuestión, con la finalidad de determinar
si efectivamente las actividades desarrolladas por el aludido establecimiento
correspondían a las de un gimnasio o si por el contrario se trataba de un centro
médico deportivo, así:
29
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
En primer lugar, debe precisarse que gimnasio es el establecimiento donde se
practica la gimnasia, que es la actividad destinada a desarrollar, fortalecer y
mantener en buen estado físico el cuerpo por medio de una serie de ejercicios y
movimientos reglados29.
De conformidad con el artículo 81 de la Ley 181 del 18 de enero de 199530 «[l]as
academias, gimnasios y demás organizaciones comerciales en áreas y actividades
deportivas de educación física y de artes marciales, serán autorizados y
controlados por los entes deportivos municipales conforme al reglamento que se
dicte al respecto» y según el artículo 1° del Decreto 639 de 199631, el uso de
gimnasio de acondicionamiento físico y cardiovascular se clasifica en el grupo de
comercio de cobertura zonal IIA.
Mientras que, por centro médico deportivo, debe entenderse aquel establecimiento
que cuenta con personal especializado, que brinda atención en prevención y
tratamiento de enfermedades y lesiones producto de la actividad física o del
deporte. Aunque prestan servicios médicos no son considerados prestadores de
servicios de salud, puesto que para ello el ordenamiento jurídico prevé la
conformación de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades
oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la
prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera
de ellas (artículo 156, literal i, Ley 100 de 1993, en consonancia con el parágrafo
2° del artículo 1° del Decreto 2174 de 1996).
Por su parte, los Centros de Acondicionamiento y Preparación Físicos, fueron
creados por la Ley 729 del 31 de diciembre de 2001, según la cual son
«…establecimientos que prestarán un servicio médico de protección, prevención,
recuperación, rehabilitación, control, y demás actividades relacionadas con las
condiciones físicas, corporales y de salud de todo ser humano, a través de la
recreación, el deporte, la terapia y otros servicios fijados por autoridades
competentes y debidamente autorizados, orientados por profesionales en la salud,
29 RAE. 30 Por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el
aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte. 31 Por el cual se clasifica el uso del gimnasio de acondicionamiento físico y cardiovascular, y se
adicionan algunos artículos de los Decretos 735 y 736 de 1993.
30
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
que coordinarían a licenciados en educación física, tecnológicos deportivos y
demás personas afines que consideren que el tratamiento o rehabilitación de la
persona (s) se realice en los CAPF» (artículo 2°).
Las actividades desarrolladas por los CAPF, se entenderán como servicio médico
siempre y cuando estén relacionados con la rehabilitación, prevención, atención,
recuperación y control de las personas debidamente remitidas por profesionales
de la salud y, serán autorizados y controlados por los entes deportivos
municipales y distritales conforme al reglamento que se dicte al respecto.
Para los CAPF, la vigilancia y control de los servicios, convenios, contratos, títulos
y demás circunstancias afines en materia de salud se prestará por la respectiva
Secretaría de Salud Municipal o Distrital. También podrán celebrar convenios y
contratos con hospitales, EPS, IPS, ARS y entes territoriales en programas
encaminados a la prevención, rehabilitación y control de salud.
Ahora bien, con ocasión de las quejas de ciudadanos del sector, el 30 de
noviembre de 2001, el alcalde Local de Suba requirió al señor Andrés Áviles
Arteaga, en calidad de representante del mencionado establecimiento para que
diera cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley 232 de 1995, a más
tardar al 30 de diciembre de la misma anualidad32.
Asimismo, se encuentra que el 28 de diciembre de 2001, Inverdesa S. A. entregó
la respectiva documentación, con los cuales allegó, entre otros, los siguientes
escritos33:
i) Concepto de uso del suelo con número 1004803 de la Curaduría Urbana 4 del
30 de octubre del mismo año34, en el cual se indicó lo siguiente:
«…
Que el predio denominado URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA
(Asturias), según la plancha No. 12 a escala 1:5000 del Acuerdo 6 de 1990,
se encuentra ubicado en un Área con Tratamiento General de Conservación
32 Folio 7 cuaderno anexo. 33 Folios 10 a 17 ib. 34 Folio 115 anverso.
31
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
con categoría de continuidad de norma CRE-CN (Urbanización ATENAS),
sin embargo el predio URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA no se
encuentra incorporado en el plan urbanístico de la urbanización antes
mencionada.
Los predios delimitados por la categoría de continuidad de norma, en los
cuales sea aplicable la reglamentación de transición de normas de
urbanismo, bien sea bajo las modalidades de transición obligatoria u
opcional que se establece en el decreto reglamentario del proceso de
desarrollo por urbanización, se incluyen los predios que hubieren obtenido la
Licencia de Urbanización para usos urbanos al amparo del Decreto 032 del
90. Para este caso debe regirse por la norma específica del polígono de
desarrollo colindante o más próximo antes de pasar cualquier vía del plan
arterial principal. Que el polígono de desarrollo más cercano antes de pasar
un eje del plan arterial es DREA-1 (Eje Local) Desarrollo, Zona Residencial
Especial con densidad autorregulable I.
Que el predio cuenta con Licencia de Urbanismo y Construcción No. 40983
del 21 de enero de 2001, la cual se encuentra vigente.
Por otra lado, en el Acuerdo 6 de 1990, se dictó las disposiciones generales
sobre los usos urbanos, las condiciones de su funcionamiento en los
establecimientos, y clasificó las actividades según los distintos grupos y
clases de usos. Según este Acuerdo, el uso que usted solicita: CENTRO DE
SALUD DEPORTIVO, se clasifica como INSTITUCIONAL CLASE I, el cual
SI se permite en el predio, (sic)
En manzanas comerciales de cobertura local pertenecientes a agrupación
residencial, según lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Decreto 737 de
1997.
…»
ii) Resolución 40983 del 16 de enero de 2001 «por medio de la cual se concede la
Licencia de Urbanismo y Licencia de Construcción para el predio denominado
URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA»35, en la que se señaló:
35 Folios 32 a 39.
32
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
«Artículo 6°. NORMAS GENERALES Y ESPECÍFICAS.
1. Zonificación: URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA (Asturias)
1.1. Código: DREA-1 (Eje Local)
1.2. Tratamiento: Desarrollo
1.3. Área de actividad: Zona Residencial Especial
1.4. Zona de densidad: Densidad Autorregulable.
… 4. Normas específicas
4.1. Uso del suelo
DREA-1 (Eje Local)
PRINCIPAL
a) Comercio de cobertura local (Clase IA y IB), institucional de
influencia local Clase I.
En edificaciones aisladas de hasta dos (2) pisos sin sobrepasar 2000 mts2
de construcción, pertenecientes a agrupación residencial.
En manzanas comerciales de cobertura local pertenecientes a agrupación
residencial, según lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Decreto 737 de
1997.
…» (negrillas fuera de texto)
Que con ocasión de las diligencias que se adelantaron dentro del expediente
administrativo 167 de 2000, la Alcaldía Local de Suba, expidió la Resolución 655
del 4 de octubre de 200236, a través de la cual ordenó el cierre definitivo del
establecimiento de comercio denominado Centro Médico Deportivo Bodytech Gym
Colina Campestre, ubicado en el segundo piso del centro comercial de la calle 138
con 53 A – 50, de conformidad con la Ley 232 de 1995 (artículos 2° y 4°) y el
Decreto 619 de 2000 (artículo 515). 36 Folios 16 y 17 vuelta.
33
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
De las motivaciones del citado acto se extraen las siguientes:
«9. Que el Decreto 619 de 2.000 por el [c]ual se adoptó el Plan de
ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá…en su artículo 515 que
trata sobre el régimen de transición, establece en el numeral 9 que ‘Las
normas sobre usos y tratamientos contenidas en el acuerdo 6 de 1.990 y sus
Decretos reglamentarios se continuarán aplicando hasta tanto se expida la
reglamentación del Plan de ordenamiento’.
10.- Para el presente caso resulta de vital importancia dilucidar si la actividad
mercantil desarrollada por el establecimiento es la de centro médico
deportivo o la de gimnasio, si bien es cierto la parte querellada en diligencia
de requerimiento y con la presentación del certificado de matrícula mercantil,
aseguran ser Centro Médico Deportivo, para este despacho no existe esa
certeza en la medida que tal y como consta en el expediente la publicidad
del establecimiento …en el formato único de avisos anexado se refiere a
BODY TECH GYM (THE BODY FACTORY), esto es Gimnasio del Cuerpo o
Fábrica del Cuerpo en su traducción al español, igualmente el concepto
sanitario emitido por el hospital de suba el 28 de septiembre de 2001,
establece como actividad del establecimiento la de gimnasio, fundamentos
estos que establecen la convicción de que la actividad mercantil desarrollada
por el establecimiento es la de Gimnasio y no Centro Médico Deportivo.
11. En consecuencia y de acuerdo a lo anterior, debemos continuar
aplicando, para el Barrio Colina Campestre las normas vigentes en el
Acuerdo 6 de 1990, en el que se establece que esta zona corresponde al
polígono CRE-CN, resultando para el establecimiento de comercio, de
imposible cumplimiento la totalidad de las normas sobre uso del suelo,
destinación y ubicación requisito indispensable para el ejercicio del
comercio, pues la actividad del establecimiento de GIMNASIO, está
catalogada a las luces del art. 16 del Decreto 325 de 1992 como Zonal IIA, la
cual no se permite en el polígono de la referencia.
…»
Asimismo, se advierte que la sociedad demandante el 6 de noviembre de 2002,
34
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del anterior
acto administrativo, al insistir que la naturaleza del referido establecimiento es la
de un centro médico deportivo, mas no la de un gimnasio.
Observa la Sala que mediante Resolución 965-02 del 19 de diciembre de 2002,
se resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución 655 de 2002, en
los siguientes términos:
«Si bien es cierto se allega constancia de la Secretaría Distrital de Salud,
este documento no tiene la fuerza probatoria suficiente para demostrar que
la actividad desarrollada por el establecimiento NO es la de gimnasio.
Establece el art. 6° de la Ley 729 de 2001, ‘las actividades desarrolladas por
los Centros de Acondicionamiento y Preparación Físicos CAPF, se
entenderán como servicio médico siempre y cuando estén relacionados con
la rehabilitación, prevención, atención, recuperación y control de las
personas debidamente remitidas por profesionales de la salud’. Ahora bien
alega el recurrente que el establecimiento de comercio no puede ser
considerado como gimnasio sino como centro médico deportivo, al respecto
hay que decir que si bien es cierto se prestan algunos servicios de carácter
médico, dichos servicios no configuran la actividad del establecimiento como
la de centro médico deportivo, como bien lo acepta el impugnante al afiliado
se le hace un examen médico de admisión donde se determina cuál es el
programa físico a seguir, no se trata pues de actividades de rehabilitación,
prevención, atención y control como se pretende hacer ver sino de
exámenes tendientes a determinar cuál es el programa de
acondicionamiento físico que más conviene al afiliado para el desarrollo de
su cuerpo, actividad que se enmarca dentro de la actividad mercantil del
gimnasio y no del centro médico. En el presente caso se dilucida que la
actividad mercantil que predomina es la de gimnasio por cuanto, la
infraestructura y publicidad del establecimiento está encaminada a
desarrollar este tipo de actividad. …Los centros de acondicionamiento y
preparación físicos a los que se pretende asimilar el establecimiento
investigado no tienen en principio carácter mercantil como si (sic) lo tiene el
establecimiento requerido y en todo caso desarrollan actividades diferentes a
las que aquí se realizan».
A su vez, se encuentra que el Consejo de Justicia de Bogotá, previo a decidir, el 7
35
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
de julio de 2003 decretó la práctica de pruebas37, consistentes en unos oficios
dirigidos a la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. y al Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, para que respectivamente indicaran:
«Si la actividad que desarrolla el Centro M[é]dico Deportivo BODYTECH
GYM COLINA CAMPESTRE, SOCIEDAD COMERCIAL denominada
INVERSIONES EN RECREACIÓN DEPORTIVO Y SALUD S. A, con sigla
‘INVERDESA’ en la Calle 138 No. 53 A-50 Barrio Colina Campestre de esta
ciudad… se puede definir como un establecimiento de comercio conforme al
artículo 515 del Código de Comercio».
«Se sirva determinar si la SOCIEDAD COMERCIAL denominada
INVERSIONES EN RECREACIÓN DEPORTIVO Y SALUD S A… se puede
considerar como Comercio de cobertura (sic) Local Clase I-A y I-B, o
Institucional Clase I, aprobados por la Curaduría Urbana No. 4 según
Resolución No. 40983 para el predio de la Calle 138 No. 53 A-50 Barrio
Colina Campestre de esta ciudad, para un mejor proveer…»
Dentro del material allegado con fundamento en dicho decreto de pruebas, se
advierten los siguientes documentos38:
i) La Cámara de Comercio con oficio 018722 del 16 de julio de 2003 se indicó lo
siguiente:
«…es posible establecer que el CENTRO DE ACONDICIONAMIENTO
F[Í]SICO BODYTECH COLINA CAMPESTRE pueda ser considerado como
un establecimiento de comercio, en los términos anteriormente descritos, en
la medida que constituye un conjunto de bienes organizados para la
realización de los fines de la empresa, y teniendo en cuenta que fue el
empresario (propietario) quien solicitó su matrícula mercantil como un
establecimiento de comercio.»
ii) Estudio del Departamento Administrativo de Planeación Distrital del 14 de
agosto de 2003 para determinar el tipo de actividad se desarrollaba en dicho
establecimiento. En este escrito se indicó:
37 Folio 254, cuaderno anexo. 38 Folios 257 a 265, cuaderno anexo.
36
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
«Hemos recibido su comunicado, a través del cual se solicita determinar si el
objeto social de la sociedad comercial INVERDESA S.A. se puede
considerar como comercio local IA y IB o Institucional Clase I. Al respecto,
nos permitimos informar que en atenta lectura del Certificado de Existencia y
Representación Legal por ustedes anexo en los folios 12 y 13, se tiene que
las actividades allí mencionadas hacen referencia a varios usos
posibles, conforme a las disposiciones del Acuerdo 6 de 1990 y sus
decretos reglamentarios, así:
ACTIVIDAD
MENCIONADA
TIPO
DE USO
OBSERVACIONES
Producción de
equipos deportivos,
atuendos y calzados,
alimentos y bebidas.
Industria
l
Según el artículo
307 del Acuerdo
6/90, la industria
transformadora es
aquella destinada a
la transformación,
elaboración,
ensamblaje,
manufactura de
productos, de
acuerdo a su
impacto urbanístico
puede ser clase I, II
o III.
Comercialización de
equipos deportivos,
atuendos y calzados,
alimentos y bebidas.
Comerci
o
El uso comercial es
el destinado al
intercambio de
bienes y servicios.
de acuerdo a su
cobertura territorial
(área e impacto),
puede ser Local,
Zonal o Vecinal (Ac.
6/90, art. 300 y Dto.
37
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
325/92).
Gimnasios Comerci
o Zonal
IIA
El uso de gimnasio
de
acondicionamiento
físico y
cardiovascular se
clasifica en el
Decreto 639 de
07/10/96.
Supermercados,
tiendas, almacenes y
restaurantes.
Comerci
o
De acuerdo a su
cobertura territorial
(área e impacto),
puede ser Local,
Zonal o Vecinal.
(Ac.6/90, art. 300 y
Dto. 325/92).
De lo expuesto, se colige que el certificado incluye diversos usos en la
descripción de las actividades, y que la clasificación de los mismos
depende de variables adicionales a dicha descripción, como escala e
impacto urbanístico, elementos, entre otros, con los cuales se cuenta en la
aprobación de las licencias de construcción.
No obstante, es pertinente mencionar que el artículo 12 del Decreto 325 de
29/05/92 describe un listado de actividades consideradas como comercio de
cobertura local IA (comercio local de primera necesidad), expresando:
‘siempre y cuando se desarrollen en un área de ocupación no mayor a 100
m2 por predio, incluidos los anexos necesarios tales como baños de servicio,
cuartos de preparación, inyectología, cuartos de depósito y similares…’
(subrayado fuera de texto). Del mismo artículo se extrae que el área máxima
de ocupación de 40 m2 para el comercio de cobertura local IB.
Por otra parte, para efectos del caso en particular, los usos institucionales de
influencia urbanística local (Clase I), definidos en el capítulo VII del Acuerdo
6/90, son aquellos usos y servicios cívicos de primera necesidad y cobertura
local, que atienden a la comunidad de residentes y trabajadores de su zona
38
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
de influencia inmediata. Entre estos usos se describen los asistenciales
como centros de salud dispensarios.
Por último, se reitera que el uso de gimnasio de acondicionamiento físico y
cardiovascular, referido en el Decreto 639 de 07/10/96, se clasifica como
comercio de cobertura zonal de bajo impacto (comercio zonal II-A)» (negrilla
fuera del texto).
Finalmente, se advierte que mediante Acto Administrativo 511 del 10 de
septiembre de 200339, la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de Bogotá
confirmó la Resolución 655 del 4 de octubre de 2002, por encontrarla ajustada a
derecho y, concluir que: i) se trataba de un gimnasio y no de un centro médico
deportivo y, ii) que la Ley 729 de 2001, se emitió después de que fue constituida la
empresa propietaria del establecimiento de comercio en cuestión, de manera que
existía una vulneración de las normas sobre el uso del suelo40. En especial, en
dicho acto se motivó lo siguiente:
«El 21 de agosto de 2001 la Curaduría Urbana No. 3 expide concepto de uso
a Inversiones Isaza Robledo, INVERDESA S.A. … para la Calle 138 No. 53
A - 50 Local 9. Uso propuesto GIMNASIO. Área del predio: 2156 m2. Área
del establecimiento: 1500 m2. Según el Acuerdo 6 de 1990, el predio en
referencia se encuentra localizado en el Código CRE CN que significa que
se encuentra en tratamiento de conservación en área de actividad
residencial especial, en continuidad de normas reglamentados por los
decretos 736/93; 120 de 1997 y la Resolución 40983/2001 los usos
permitidos son: Comercio de cobertura local (Clase IA y IB). Institucional de
influencia local clase I. El uso propuesto de GIMNASIO se encuentra
clasificado según Decreto 639/96, dentro del COMERCIO ZONAL DE
MENOR IMPACTO (Clase IIA) informando que el uso propuesto en principio
NO es permitido; el 30 de octubre del mismo año se solicita ante la
Curaduría Urbana No. 4 concepto para CENTRO DE SALUD DEPORTIVO,
39 Folios 27 a 31. 40 En dicho acto, previo a resolver se indicó: «Ante esta instancia el apoderado de la Sociedad
INVERDESA S. A., adjunta constancia de que el CENTRO MEDICO (sic) DEPORTIVO
BODYTECH GYM COLINA CAMPESTRE se encuentra inscrito en el Registro Especial Nacional,
así como los formularios del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud Distrital,
radicados en la Secretaria (sic) de Salud Distrital, folios 358 y 363.»
39
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
se clasifica como INSTITUCIONAL CLASE I, el cual SI se permite en el
predio; ahora con el recurso se plantea la Prestación de Servicio de Salud,
se fundamenta en la Ley 729 de 2001, para decir, que no es un gimnasio.
La actividad desarrollada…por el ‘CENTRO MÉDICO DEPORTIVO BODY
TECH GYM COLINA CAMPESTRE’… se considera como un
establecimiento de comercio, en los términos del artículo 515 del Código de
Comercio, en la medida que constituye un conjunto de bienes organizados
para la realización de los fines de la empresa, y teniendo en cuenta que fue
el empresario… quien solicitó su matrícula mercantil debe cumplir con los
requisitos de la Ley 232 de 1995, mas no así, se puede se puede
considerar como una Institución Prestadora de Servicios de Salud
(I.P.S.) o Centro de Acondicionamiento y Preparación Física, CAPF, Ley
729 del 31 de diciembre de 2001, que ahora pretende el apoderado, por
el hecho de haberlo inscrito en el Registro Especial Nacional, y allegar
los formularios del Registro Especial de Prestadores de Servicios de
Salud Distrital, radicados en la Secretaría de Salud Distrital; cuando
dicha sociedad fue constituida por escritura pública No. 2070 de la Notaría
44 de Bogotá del 21 de diciembre de 2000; es decir, antes de que entrara en
vigencia la Ley 729 de 2001.
De acuerdo a la Resolución No. 40983 la Curaduría Urbana No. 4, por la
cual se concede licencia de urbanismo y construcción para el predio
denominado URBANIZACIÓN SHOW PLACE COLINA … dentro del uso del
suelo aprobado est[á] el DRE A-1 EJE LOCAL. PRINCIPAL. a) Comercio de
cobertura local (Clase IA y IB). Institucional de influencia local clase I…
Al respecto, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital
determina que el uso de gimnasio de acondicionamiento físico y
cardiovascular se clasifica en el Decreto 639/96 como Comercio Zonal II A.
No obstante, es pertinente mencionar que el artículo 12 del Decreto 325/92
describe un listado de actividades consideradas como comercio de cobertura
local IA (comercio local de primera necesidad), expresando ‘siempre y
cuando se desarrollen en un área de ocupación no mayor a 100 m2 por
predio, incluidos los anexos necesarios tales como baños de servicio,
cuartos de preparación, inyectología, cuartos de depósito y similares…’ Del
mismo modo se extrae que el área máxima de ocupación de 40 m2 para el
40
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
comercio de cobertura Local I-B. Por otra parte, para efectos del caso en
particular, los usos institucionales de influencia urbanística local (Clase
I), definidos en el capítulo VII del Acuerdo 6/90, son aquellos usos y
servicios cívicos de primera necesidad y cobertura local, que atienden
a la comunidad de residentes y trabajadores de su zona de influencia
inmediata. Entre estos usos se describen los asistenciales como centros
de salud dispensarios.
Dentro de las actividades desarrolladas en el establecimiento de
comercio… no está la de asistenciales centro de salud dispensarios,
que se considera como uso institucional de influencia urbanística local
(Clase I), permitidos en la licencia de construcción No. 40983 de la
Curaduría Urbana No. 4... con base en las pruebas e informes disponibles
…se demostró …que la actividad de centro médico deportivo [no se
contempla como clasificación del uso del suelo en la normatividad urbana],
en cambio existe el de Centro de Salud, que se describe dentro de los
institucionales de influencia urbanística local (Clase I), de otra parte, el uso
de gimnasio de acondicionamiento físico y cardiovascular … se clasifica
como comercio de cobertura zonal de bajo impacto (Comercio Zonal IIA), el
cual no se permite en el reseñado inmueble; así las cosas, al no ser apta o
desarrollable dicha actividad comercial, por razones, urbanísticas – uso del
suelo -, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1º. Y
parte última del numeral 4° del artículo 4° de la Ley 232 de 1995; en
concordancia con los Decretos 325/92, 60/93; 389/94; 794/94; 63/96 y
1052/98, es de imposible cumplimiento el requisito de uso, destinación y
ubicación, y al no poder funcionar, se hace acreedor a la medida de cierre
definitivo impuesta por el A-quo, procediéndose a confirmar la Resolución
No. 655 del 04 de octubre de 2002, por estar ajusta a derecho…
Por último, es importante resaltar, que con este acto no está desconociendo
el derecho al trabajo, sino que en el sitio donde éste se desarrolla no se
permite, por lo que se debe trasladar su actividad a otra (sic) lugar de la
ciudad donde sea permitida, por la ley y las normas Distritales…por lo que
no sería legal y menos ajustado a derecho, someterlo a la imposición de
multas, para luego ordenar la suspensión de la actividad comercial, cuando
de antemano se sabe que ésta nunca se podrá desarrollar para tener
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Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
finalmente que llegar al cierre definitivo del establecimiento…» (negrilla fuera
del texto)
Ahora bien, a folios 243 y 244 del expediente ordinario reposa una certificación de
la Secretaría Distrital de Salud radicada ante el Tribunal el 18 de marzo de 2005,
según la cual desde el 24 de febrero de 2003 el Centro Médico de
Acondicionamiento Físico Bodytech Colina Campestre, se encuentra inscrito en el
«…registro especial de prestadores de servicios de salud… con los siguientes
servicios de salud habilitados: Consulta externa de Fisioterapia, Medicina Física y
del Deporte, Nutrición y Dietética». Para lo cual anexó el respectivo certificado de
inscripción.
De conformidad con las circunstancias fácticas expuestas, para la Sala, a la fecha
de ocurrencia de los hechos y del inicio de la actuación administrativa 167 de
2002, el establecimiento de comercio Centro Médico Deportivo Bodytech Gym
Colina Campestre, ubicado en la calle 138 con 53 A – 50 de la ciudad de Bogotá
desarrollaba actividades correspondientes a las de un gimnasio, de manera que
los actos demandados se encuentran ajustados a las normas en que deberían
fundarse.
En efecto, del material probatorio allegado al plenario se advierte el expediente
administrativo, en el cual reposan una serie de documentos emitidos por distintas
autoridades en el siguiente sentido:
i) Certificaciones de la Secretaría Distrital de Salud
- Del 22 de julio de 2002, en la que se indica que Inverdesa S. A. no se encuentra
registrada como centro médico deportivo o centro de salud deportivo (folio 29 y
vuelta, cuaderno anexo).
- Del 2 de octubre de 2002, en la que se señala que el aludido Bodytech es un
centro médico deportivo, de naturaleza jurídica privada y prestadora tipo:
«CONSULTORIO O DISPENSARIO» (folios 39 y 232, cuaderno anexo).
- Del 5 de noviembre de 2002, en la que se reitera lo anterior y también se indica
que se encuentra inscrita en el «REGISTRO ESPECIAL NACIONAL» (folio 249,
cuaderno anexo).
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Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
- Certificación con la que se da respuesta a la solicitud 73723 del 23 de
septiembre de 2002, en la que se indica que la denominación «centro médico
deportivo» hace parte de la razón social, desde el punto de vista comercial, pero
que si el objeto social es la prestación de servicios de salud, se estará ante una
empresa regulada por la Ley 100 de 1993 (artículo 156, literal i), como Institución
Prestadora de Salud (IPS) o si el objeto principal es prestar y desarrollar servicios
de gimnasio con soporte de profesionales de la salud, se les aplicaba la Ley 729
de 2001 (folios 237 y 238, cuaderno anexo).
ii) Conceptos de las curadurías urbanas de Bogotá
- Curaduría 3, del 17 de septiembre de 2002 en la que se indica: «El uso por
ustedes propuesto de CENTRO MEDICO (sic) DEPORTIVO se encuentra
clasificado según el Acuerdo 6 de 1990, dentro del USO INSTITUCIONAL DE
INFLUENCIA URBANISTICA (sic) LOCAL (clase I) teniendo en cuenta lo
mencionado le informamos que el uso propuesto en principio SI es permitido»
(folios 280 y vuelta, cuaderno anexo).
- Curaduría 4, del 30 de octubre de 2001 (radicado 1004803, antes mencionado),
en la que se señala que el uso propuesto de centro médico deportivo sí es
permitido (folio 38 vuelta, c. anexo).
- Curaduría 5, del 9 de enero de 2004, que menciona que el uso de centro médico
deportivo sí es permitido (folios 278 y vuelta), así: «El uso solicitado de CENTRO
MEDICO (sic) DEPORTIVO, se encuentra clasificado según el Acuerdo 6 de 1990,
dentro del uso Institucional de influencia Local (Clase I), el cual es permitido en el
predio, de acuerdo a la Resolución 40983 de 2001».
iii) Dictámenes y consulta del Departamento Administrativo de Planeación
del Distrito Capital
- Consulta del 23 de julio de 2002, en la que se indica que en la normatividad
urbana no se encuentra el uso de «centro de salud deportivo», pero que sí existe
la clasificación para centro de salud y para centro deportivo (folio 28, cuaderno
anexo).
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Nulidad y restablecimiento
- Del 19 de septiembre de 2002, se señala que el uso de gimnasio no es
compatible con los establecidos en la Resolución 40983 de 2001, licencia de
urbanismo y construcción de la urbanización Show Place Colina (folio 30 vuelta,
cuaderno anexo).
- Del 14 de agosto de 2003, en donde se relacionan las actividades que se
desarrollan en el establecimiento (antes referenciado, folios 264 a 265 vuelta,
cuaderno anexo).
iv) Certificados de Cámara de Comercio de Inverdesa S. A., expedidos el 10 de
octubre de 2001 y 12 de mayo de 2014, que difieren del objeto social, pues el
primero no se incluyó la apertura, dotación y explotación de Centros de
Acondicionamiento y Preparación Física, CAPF, conforme a la Ley 729 de 2001
(folios 8 cuaderno anexo y 54 cuaderno principal).
Por el otro lado, es decir, de aquellos documentos según los que el referido
establecimiento desarrollaba actividades correspondientes a las de un gimnasio,
encontramos las siguientes pruebas:
i) Recibo de pago de derechos de autor ante la Organización Sayco – Acinpro
(folio 21, cuaderno anexo).
ii) Informe de visita de Hospital de Suba I Nivel (folio 20, cuaderno anexo).
iii) Curaduría 3, del 21 de agosto de 2001, en la que se identifica como uso
propuesto «GIMNASIO» para el establecimiento en cuestión y, al tiempo se indica:
«El uso por ustedes propuesto de GIMNASIO se encuentra clasificado según
Decreto 639/96, dentro del COMERCIO ZONAL DE MENOR IMPACTO (Clase II-
A) teniendo en cuenta lo mencionado le informamos que el uso propuesto en
principio NO es permitido» (folio 26, cuaderno anexo).
También se encuentra recaudada una prueba testimonial del señor César
Giovanny García Cardona, en calidad de médico especialista en medicina de
deporte, con la que describe los servicios prestados por Bodytech, el cual para el a
quo no basta para lograr acreditar que se trata de un centro médico deportivo.
Por lo expuesto, para la Sala las actividades que se desarrollaban en dicho
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Nulidad y restablecimiento
establecimiento de comercio corresponden a un gimnasio, primero, porque el
servicio médico aunque se encontraba relacionado con la rehabilitación,
prevención, atención, recuperación y control de las personas, estas no estaban
debidamente remitidas por profesionales de la salud adscritos a una EPS o ARS.
De manera que, no eran prestadores de los servicios de salud, porque para ello
debía constituirse como una institución prestadora de servicios de salud, en los
términos del literal i del artículo 156 de la Ley 100 de 199341, en consonancia con
lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 2174 de 1996, por el
cual se organiza el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema
General de Seguridad Social en Salud42.
Segundo, la Ley 729 del 31 de diciembre de 2001, que creó los CAPF para
Colombia, fue posterior a las quejas iniciales que dieron origen al procedimiento
administrativo dentro del cual se expidieron los actos acusados.
Por tanto, ni siquiera con la certificación que indica que el establecimiento se
encuentra registrado como un CAPF desde el 24 de febrero de 2003 se logra
desvirtuar la presunción de legalidad de los actos, toda vez que los hechos
ocurrieron con antelación a dicha norma y a la mencionada inscripción.
Tercero, en las pruebas documentales aportadas expedidas por la Secretaría de
Salud, con las que se pretendía acreditar que se trataba de centro médico
deportivo, presentan inconsistencias, puesto que inicialmente con ellas se indicó
que no se encontraba registrado como tal, posteriormente se señaló que sí era un
centro de dicha naturaleza, y luego, un prestador del servicio de salud y una IPS.
Ahora bien, decantada la naturaleza de las actividades que se desarrollaban en el
mencionado establecimiento, se procederá a establecer si estas podían
adelantarse en el sector de la urbanización Show Place Colina, en donde se
41 «i) Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias
y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de
ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir
líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las Instituciones
Prestadoras de Servicios de tipo comunitario y Solidario». 42 PARÁGRAFO 2. Defínense como Prestadores de Servicios de Salud a las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, a los Grupos de Práctica Profesional, a los Profesionales
Independientes y a todas las personas, organizaciones y establecimientos que prestan servicios de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación en salud.
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Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00009-01
Actor: Inverdesa S. A.
Nulidad y restablecimiento
encontraba el establecimiento de comercio en cuestión.
De conformidad con el Decreto 639 del 7 de octubre de 199643, los gimnasios se
clasifican en el grupo de comercio de cobertura zonal IIA, el cual podrá desarrollar
su actividad previo concepto favorable del Departamento Administrativo de
Planeación Distrital.
Según la licencia de urbanismo y construcción, Resolución 40983 de 2001, la
autorización para el uso de comercio de cobertura local se limitaba a la clase IA y
IB e institucional de influencia clase I.
A su vez, se observa que dentro del comercio permitido en el código DRE-A-4, al
cual pertenece la urbanización Show Place Colina, no se encuentra el de
cobertura zonal IIA.
Para la Sala, con los actos acusados no se infringieron las normas en que
deberían fundarse, puesto que siguieron las pautas de la Ley 232 de 1995, que
contempla el cierre definitivo del establecimiento de comercio, cuando el
cumplimiento de las normas del uso del suelo sea imposible.
De manera que, la autoridad administrativa no podía aplicar la gradualidad de las
medidas previas al cierre del establecimiento, también consagradas en la norma,
ya que no era jurídicamente factible que la demandante cumpliera los requisitos,
dado que la actividad que desarrollaba correspondiente a un gimnasio no era
permitida para el lugar donde se encontraba ubicado el mencionado Bodytech.
Asimismo, debe indicarse que para la Sala la naturaleza de la actividad
desarrollada antes del 24 de febrero de 2003, fecha desde la que, que según la
certificación de la Secretaría de Salud recibido en el proceso ordinario el 18 de
marzo de 2005, dicho establecimiento se encuentra inscrito en el registro especial
de prestadores de servicios de salud con servicios de salud habilitados, no
convalida el incumplimiento de las normas relativas al uso del suelo advertido en
los actos demandados, pues la infracción de estas ocurrió con anterioridad a dicha
fecha.
43 Por el cual se clasifica el uso del gimnasio de acondicionamiento físico y cardiovascular, y se
adicionan algunos artículos de los Decretos 735 y 736 de 1993.
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Lo anterior, puesto que, si bien la aludida certificación se allegó al proceso
ordinario en virtud de las pruebas que solicitó oportunamente la parte
demandante44 y que fue decretada, entre otras, con el auto del 24 de febrero de
200545, lo cierto es que el mencionado documento con la indicación del «registro
especial de prestadores de servicios de salud», tal se pretende hacer valer en esta
causa, no fue suministrada ante la autoridad administrativa encargada de resolver
el recurso de apelación que presentó la entidad demandante en contra de la
Resolución 655 del 4 de octubre de 2002.
En efecto, a folios 248 a 253 del expediente administrativo, lo que se advierte es
que la parte demandante con memorial radicado el 8 de abril de 2003 aportó una
certificación emitida por la Secretaría de Salud del 5 de noviembre de 2002 donde
consta que el Centro Médico Deportivo Bodytech, Colina Campestre se encuentra
en el «Registro Especial Nacional» y un formulario de inscripción de inscripción en
el «Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud» radicado el 18 de
febrero de 2003.
De manera que, el Consejo de Justicia debía resolver conforme a las pruebas que
reposaban en el expediente administrativo y las que de oficio decretó, con las
cuales no se logró desvirtuar que la actividad desarrollada en el mencionado
establecimiento de comercio fuera distinta a la de un gimnasio, tal como se advirtió
en el Acto 511 del 10 de septiembre de 2003, que se reitera señaló que no se
podía considerar ni como una IPS ni como un CAPF en atención a que la sociedad
se constituyó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 729 de 2001.
Para la Sala, lo que se observa es que efectivamente citada norma, por la cual se
crean los CAPF fue posterior a la constitución de la sociedad demandante por
escritura pública 0002070 del 21 de diciembre de 200046, en cuyo objeto social,
según certificado de existencia y representación visible a folio 8 del expediente47,
no se encontraba la apertura, dotación y explotación de dichos centros48, sino la
de «gimnasios», entre otros, que si bien hacían referencia a la prestación de
44 Folio 15, cuaderno principal. 45 Folios 137 a 140, ibidem. 46 Ante la Notaría 44 de Bogotá D. C. 47 Expedido el 10 de octubre de 2001. 48 Como sí se advierte en el certificado de existencia y representación emitido el 12 de mayo de
2004, visible a folios 54 a 56.
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servicios médicos49, tal como quedó antes indicado, no le conferían la naturaleza
de prestadores de los servicios de salud, que pretende le sea reconocida.
Por lo tanto, para la Sala tampoco prospera el cargo de infracción de las normas
en que deberían fundarse, dentro del cual la parte demandante planteó la
inexistencia de los fundamentos jurídicos, el principio de legalidad y el
cumplimiento de los requisitos referentes al uso del suelo.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, por cuanto la sociedad
actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos
administrativos demandados, que ordenaron el cierre definitivo del Centro Médico
Deportivo Bodytech Gym Colina Campestre, ubicado en la calle 138 con 53 A – 50
de la ciudad de Bogotá, ante la imposibilidad del cumplimiento de las normas
referentes al uso del suelo.
Finalmente, a folio 102 del cuaderno 2 reposa la renuncia al poder de la abogada
Lili Johanna Méndez Espitia, que le confiriera el Distrito Capital, junto con la
respectiva comunicación al poderdante, razón por la cual, en la parte resolutiva de
esta providencia esta le será aceptada.
De igual manera, a folio 111 del mismo cuaderno obra poder conferido por la
Secretaría Distrital de Gobierno al abogado Jorge Armando Gutiérrez Páez, con
los respectivos soportes, razón por la cual en la parte resolutiva de esta
providencia le será reconocida personería para actuar en el proceso. No obstante,
con posterioridad, mediante escrito visible a folio 124, dicho profesional allegó su
renuncia al poder conferido junto con la comunicación del caso, por lo que esta le
será aceptada.
A su vez, a folio 127 se advierte un nuevo poder de la mencionada entidad
conferido a la abogada Nelcy Aleyda Mesa Albarracín, por lo que le será
reconocida personería para actuar en los términos de dicho mandato.
Con memorial que obra a folio 143 del cuaderno 2 se encuentra memorial con el
cual el abogado Álvaro José Rodríguez Vargas, quien actúa como apoderado de
la parte demandante sustituye su mandato al abogado Carlos Felipe Rodríguez
49 «…la prestación de toda clase de servicios, incluidos servicios médicos, quiroterapia y
fisioterapia».
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Vargas, con las mismas facultades iniciales, por lo que también se le reconocerá
como apoderado sustituto.
Se precisa que conforme a los folios 53, 319, 323 y 324 del cuaderno principal, la
sociedad demandante confirió poder al abogado Fernando Trebilcock Barvo,
facultado para «transigir, conciliar y sustituir», quien sustituyó dicho mandato al
apoderado Álvaro José Rodríguez Vargas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: Confírmase la sentencia del 12 de noviembre de 2009, emitida por la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Acéptase la renuncia al poder conferido por el Distrito Capital a la
abogada Lili Johanna Méndez Espitia. A su vez, reconócese personería para
actuar como apoderado de dicha entidad al abogado Jorge Armando Gutiérrez
Páez, al cual, a su vez, se le acepta su renuncia. Asimismo, se reconoce
personería para actuar en nombre del mencionado ente a la abogada Nelcy
Aleyda Mesa Albarracín. Adicionalmente, se reconoce como apoderado sustituto
de la parte demandante al abogado Carlos Felipe Rodríguez Vargas.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso,
devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
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Actor: Inverdesa S. A.
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Presidente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera
Aclaración de voto
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero