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Art. 13. Renuncia. 1. Prohibicin de renuncia general a las leyes.
2. Renuncia de los efectos de las leyes
Art. 12. Orden pblico. Fraude a la ley.
1. Leyes imperativas y
orden pblico. 2. Concepto de orden pblico. 3. Determinacin
del orden pblico y la ley imperativa.
4. Orden pblico nacional e
internacional.
5. Efecto.
6. Fraude a ley imperativa
Art. 11. Abuso de posicin dominante. 1. Abuso de posicin
dominante en el mercado
Art. 10. Abuso del derecho.
1. Concepto.
2. mbito de aplica
cin. Derechos subjetivos situacin juridica abusiva y derechos de
incidencia colectiva.
3. Abuso del derecho. Principio general de
derecho.
4. Pautas de determinacin del ejercicio abusivo.
5.
Efectos del abuso de derecho
Art.
Principio de buena fe.
1. El principio de buena fe.
2.
Funciones de la buena fe. a Funcin integradora. b Funcin inter
pretativa. 3. Funcin correctiva.
4. Clasificacin.
5. Buena fe
objetiva o lealtad.
6. Buena fe subjetiva o apariencia.
7. Buena
fe-creencia y la apariencia en la transmisin inmobiliaria
Arts. 9 al 14
PITULO
3
EJER I IO DE LOS DERE HOS
LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS. Arts. 9 al 14
Comentario de Nstor D. LAMBER
Fuente:CdigoCivil Comercialde la Nacin. Comentado Anotado Concordado
Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLAS
ASTREA FEN 2015
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Art 4 Derechos individuales
de incidencia colectiva
Derechos individuales
y
de incidencia colectiva 2Omisin legisla-
tiva de los derechos individuales homogneos
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1
En palabras de MOSSETTURRASPE,hay recproca interrelacin: la buena fe
excluye un uso abusivo de las prerrogativas y el ejercicio regular impone la buena
fe en los negocios El ejerciciode los derechos:buena fe, abuso del derecho abuso
de
posicin dominante,
Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-60).
La buena fe en el derecho patrimonial. De lege lata: 1.- Caracterizacin: la
buena fe constituye un elemento informador de la juricidad erigindose como
principio genera ... De
lege ferenda.
11. Deber incorporarse, a una futura re
forma del Cdigo Civil, el siguiente precepto: 'Los derechos, debern ejercitarse
dentro de los lmites que marca la ley y respondiendo al principio de la buena fe
en cada caso particular' (XI Jornada Nacional de Derecho Civil, Buenos Aires,
1987, Comisin 8).
3 LORENZETTIdir.), Cdigo Civil Comercial, t. 1, p. 53.
1. L PRINCIPIO DE BUENA FE. El Cdigo Civil y Comer
cial recepta a la buena fe como un principio general del dere
cho, ubicndola en el Ttulo Preliminar, junto con el ejercicio
abusivo del derecho (art. 10), el abuso de la posicin dominan
te (art. 11 y el fraude a la ley (art. 12 prr. 2 1 en vez de re
ferir a ellas en distintas materias, lo que obligaba a inducir el
principio general de normas particulares, como lo hizo la ley
17.711, al conceptualizarlo en el primer prrafo del arto 1198
derogado .
La buena fe se extiende a todo el derecho privado; no slo
tiene incidencia en la justicia contractual, sino tambin en las
obligaciones -incluidas las que nacen de la declaracin uni
lateral de voluntad-, el resarcimiento del dao, los derechos
reales y las situaciones jurdicas familiares. As lo adopta esta
reforma , pues -como se seala en los fundamentos de presen-
Art.
9-
Principio de buena fe.
Los derechos de
ben ser ejercidos de buena fe.
EJER I IO DE LOS DERE HOS
PTULO
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4 Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, p. 20.
s
MOSSET lTURRASPE,
El ejerciciode los derechos: buena e abuso del derecho
abuso de posicin dominante.
Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-
2-60, con cita de BETIJ, Teorageneral de las obligaciones p. 70 Ysiguientes.
6
Es un parmetro, una medida, un patrn. Es un arquetipo de conducta
o modelo de conducta social que, por una parte, se impone en determinados
casos de modo expreso
y
pOl otra parte, implica que se niegue la tutela jurdi
ca como sancin cuando se produce un comportamiento de signo contrario
(FERRElRA
R~BJO,
J. buena re. p
97).
2.
FUNCIONES DE LA BUENA FE
La buena fe, en tanto con
cepto o principio jurdico indeterminado, cumple diversas fun
ciones en el campo de las fuentes del derecho, su ejercicio
y
la voluntad jurgena. Entre ellas se deben destacar las siguien
tes.
tacin del Anteproyecto-, al ser un principio general , se inclu
ye tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia de un com
portamiento leal (objetiva), as como la denominada buena fe
creencia (subjetiva), que incluye la apariencia, y por lo tanto
se elimina esta expresin? haciendo coincidir (como se ha de
finido en doctrina) a la buena fe como la conducta humana
media, ya implique creer en lo aparente como real, ya signifi
que lealtad.
La buena fe tiene en el nuevo Cdigo la funcin solidarista
que enuncia
MOSSET lTLRRASPE,
recordando las palabras de
BETTI
en cuanto a que, cuando la ley habla de buena fe se refiere a
un concepto y un criterio valorativo que no est forjado en el
derecho, sino que el derecho lo asume y recibe de la concien
cia social, de la conciencia tica de la sociedad, para la que
est llamado a valer , a lo que le agrega que es una exigencia
tico-social, que es a la vez de respeto a la personalidad ajena
y de colaboracin con los dems ... se distingue de otras exi
gencias de la convivencia , contina el profesor de Roma, en
su aspecto positivo, pues impone no simplemente una conducta
negativa de respeto, sino una activa colaboracin con los de
ms, encaminada a promover su inters
5
Supone un estndar de conducta media, sea en cuanto a la
colaboracin con el otro, evitar el dao, ejecutar los actos leal
mente, es decir, sin reticencias o menoscabo de cmo la cum
plen las personas en la comunidad, segn los usos y costumbres
y las circunstancias del caso; sea en la diligencia para conocer
tales situaciones, el alcance del derecho y la obligacin de acuer
do con la posibilidad y las circunstancias del momento
hist-
rico ,
TULO PRELIMINAR
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3 CCC Clusellas
7 MOSSET lTllRRASPE,
El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del derecho
abuso posicin dominante Revistade Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-57.
8 LORENZETTI
dir.),
Cdigo Civil
Comercial
l, p. 55.
9
Conf.
MOSSET lTllRRASPE,
El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del de-
recho
abuso de posicin dominante
Revista de Derecho Privado y Comunita
rio , 2012-2-63, quien se refiere a los efectos virtuales y sobreentendidos, aunque
no expresados.
a)
FUNCI6N INTEGRADORA
La armonizacin de este principio
general con los arts. 1y 2 de este Cdigo, resaltan la funcin
de integracin de la ley, con otras fuentes formales o materia
les del derecho, determinando el verdadero sentido y alcance
de los preceptos de la ley segn los usos, prcticas y costum
bres que terminan de definir su ejercicio, y la interpretacin
finalista de estos dos artculos permite, a tenor de este jurdico
indeterminado, llegar a soluciones de equidad para el caso y
segn las circunstancias, conforme a las exigencias tico-sociales
-al decir de ETTIincluso en etapas futuras ver comentario a
los arts. 1y 2).
De este modo, la buena fe mantiene su rol propio de los
cdigos decimonnicos, en los que la buena fe permiti supe
rar el rgido formalismo del derecho romano, que lleg a ante
poner la tcnica de contratatacin -causa civil- a la tica que
se desprenda del respeto a libremente pactado , y a la vez
buscar el correcto equilibrio entre los intereses de los sujetos
de la relacin
contractual ,
Pero a la luz del ejercicio de los derechos subjetivos, y es
tando destinada esta norma de manera prioritaria a los ciudada
nos y no el juez, tambin importa la integracin de la voluntad,
ya no nicamente contractual, sino tambin unilateral art. 1800
y ss.); no slo con lo manifestado por el sujeto o las partes,
sino con las conductas que resultan sobreentendidas conforme
a los usos, las costumbres, la
equidad ,
que se han considerado
como base del negocio raz .
La voluntad jurgena no se limita a la fuente formal y a lo
expresado como los motivos personales exteriorizados expresa
y tcitamente conf. arto 291), sino tambin a los deberes pro
pios del tiempo y lugar en los que la persona se oblig o ad
quiri el derecho, coincidente con el derogado art. 1198, segn
aquello que verosmilmente entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsin.
La reforma supera la limitacin a los contratos del deroga
do arto 1198, extendindose a las manifestaciones unilaterales
y a la constitucin y desarrollo de situaciones jurdicas fami
liares matrimoniales y la unin convivencial.
Art 9
JERCICIO DE LOS DERECHOS
3
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10 LORE~ZETTI
(dir.), Cdigo Civil Comercial t. 1, p. 55.
I LURENZElTI (dir.), Cdigo Civil Comercial 1, p. 53.
12 MOSSET hIlRRASPE, El ejercicio de los derechos: buena f e abuso del derecho
abuso de posicin dominante Revista de Derecho Privado
y
Comunitario, 2012-2-61.
La [uncin integradora de la voluntad incluye, en el ejerci
cio de las prerrogativas
y
deberes de la situacin o relacin ju
rdica, aquellos deberes secundarios, de informacin y custo
dia, que hacen a la debida colaboracin de los sujetos de ella,
por el principio solidarista antes enunciado .
En lneas generales se siguen las conclusiones de la XI
Jornada Nacional de Derecho Civil, celebrada en Buenos Aires,
en 1987, donde se dijo que: a la regla de la buena fe integra
el derecho objetivo con aptitud jurgena propia, con indepen
dencia de su funcin interpretativa;
en materia de relacio
nes negociales, el rgano jurisdiccional debe aplicarlas incluso
cuando las partes hayan establecido una regla insuficiente; c)
asimismo, la buena fe marca y limita el ejercicio de los derechos
subjetivos , y con respecto a la perspectiva de la poca se en
tendi que a travs del prisma de la buena fe debe visualizarse
el negocio jurdico como un instrumento solidario de coopera
cin entre las partes para el logro de una finalidad comn .
b) FUNCl6N IN TERPRETI VA Como seala LORENZETTI,e trata
de un concepto jurdico indeterminado, que permite la adapta
cin flexible de las normas a las circunstancias de tiempo
y
lu
gar, y por ello su [uncin hermenutica, armonizando la plura
lidad de fuentes del art.
y las reglas de interpretacin del
art. 2, se convierte en la llave para adecuar la norma o fuente for
mal a las circunstancias del caso y a la equidad en su solucin '.
As, este Cdigo da especial atencin a la interpretacin fi
nalista de la ley, y la buena fe tiene mucho que ver con los fines
-de la norma y del contrato-, con las circunstancias histricas
que rodearon la celebracin y el cumplimiento del negocio, y
por fin con las particularidades de la persona, tiempo y lu
gar , y -cn consecuencia- la interpretacin del ejercicio del
derecho subjetivo est determinada por lo que el interesado o
las partes entendieron o pudieron entender (creencia acerca de
l), as como por las circunstancias que integraron su voluntad.
La buena fe en su funcin hermenutica de los actos y si
tuaciones jurdicas se efectiviza como estndar para desentra
ar la intencin real de la partes, en cuanto la persona se hu
biere obligado (o adquirido) a aquello que razonablemente
hubiere obligado (o adquirido) una persona media en esas cir-
34
TULOPRELIMINARrt 9
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13 LORE'IZETTl (dir.), Cdigo Civil
Comercial
1.
1 p. 54 55; MOSSET
In :RRAsPE
El ejercicio de los derechos buena fe abuso del derecho
y
abuso de posi-
cin dominante Revista de Derecho Privado Comunitario , 2012-2-74.
14
Concretamente, permite considerar vlida una creencia del sujeto que
no seria admisible si se apreciara la diligencia comn exigible para garantizar la
seguridad del trfico [LORENZETTl (dir.),
Cdigo Civil
Comercial
t. p. 54].
6.
BUENA FE SUBJETIVA
APARIENCIA
Importa la confian
za en que las relaciones o situaciones jurdicas son como se
presentan. Creencia a la cual se debe llegar de modo razona
ble, cumpliendo las diligencias habituales y posibles para acce
der a l mediante los elementos de juicio que estn a su dispo
sicin de modo ordinario y no extraordinario, que importe una
labor excesiva y gravosa para llegar a tal juicio .
5.
BUENA FE OBJETIVA
LEALTAD
Importa los deberes o
conductas que asume toda persona como estndar en la catego
ra de relacin o situacin jurdica. Se conforma con ciertos
deberes impuestos por la conducta leal, sin reticencias en el
modo de ejercicio del derecho, y a la vez omitir las que puede
provocar una injustificada mitigacin de ellos, implicando una
conducta positiva ms all de slo evitar el actuar con culpa.
Se trata de un actuar honesto
y
leal, que debe ser igual
para todos los casos, por lo cual se prescinde en parte de la
comprensin psquica personal para su asuncin, interpreta
cin
y cumplirnento ' '.
4.
CLASIFICACIN
El concepto nico de buena fe se ana
liza en sus aspectos objetivo
y
subjetivo.
3.
FUNCIN CORRECTIVA
Como consecuencia de la fun
cin de integracin de la ley cuando evolucionan las circuns
tancias histricas, y de la integracin de la voluntad con los
efectos virtuales habituales, la interpretacin por el rgano ju
risdiccional llevar a cotejar este deber de no daar y el deber
de realizar ciertos actos lealmente con la necesidad de corregir
el ejercicio de las obligaciones creadas por tal voluntad parti
cular, o cuando la posicin particular de una parte con respecto
a la otra conlleve a que el ejercicio de lo pactado tenga conse
cuencias desvaliosas, como sucede en supuestos de abuso de la
posicin dominante, que se regulan en el art.
en este Cdigo.
cunstancias, segn lo que hubiera entendido o pudiera haber
entendido obrando con cuidado y previsin; es decir, a lo que
habitualmente las personas se obligan en ese tiempo
y
lugar.
Art 9
JER I IO E LOS ERE HOS
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15 MOSSET h;RRASPE, El ejercicio de los derechosbuena
f
abuso del derecho
y
abuso de posicin dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-76.
16 MOSSET ITVRRASPE,
El ejercicio de los derechos buena reabuso del derecho
y
abuso de posicion dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-75.
7. BUENA FE CRI; ;NCIA
LA APARIENCIA EN lA TRANSMISIN IN-
MOBILIARIA.
Como se sealara en los fundamentos del Antepro
yecto de este Cdigo, la apariencia jurdica queda subsumida
en el concepto subjetivo de buena fe, que se caracteriza por la
legitimacin o saneamiento de derechos t ,
La confianza en la relacin o situacin jurdica como se
presente, adquirida en las condiciones normales o usuales, se
gn los usos y costumbres, implica haber cumplido las diligen
cias razonables, como ocurre con el dependiente de la agencia
de automviles que realiza la transaccin como representan
te de agenciero sin exhibir poder alguno, con la apariencia de
representacin por su posicin en el local de ventas.
En materia inmobiliaria se exige un mayor rigor en las di
ligencia previas para acreditar el derecho y las circunstancias
o carcter de los sujetos intervinientes. As, en materia de re
presentacin, para celebrar el contrato causal de la escritura
traslativa de dominio se requiere un poder formal y la exhibi
cin de la escritura pblica portante de dicha representacin,
pero si el representado ha querido revocar el poder y le comu
nica al representante tal decisin, pero no ha realizado los ac
tos formales para ello, quedar obligado por los actos que ce
lebre por l su representante, pues el tercero, con razonable
diligencia, ha tenido la creencia de la apariencia de represen
tacin suficiente y vigente.
En apoyo de esta interpretacin, seala MOSSET ITl)RRASPE
que en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebra
das en Corrientes en 1985, la comisin 8 se ocup de los efec
tos jurdicos de la apariencia, llegando a recomendaciones de
inters vinculadas a la nocin subjetiva de buena fe: 1 la pro
teccin de la apariencia constituye un principio de derecho
que se extrae de una interpretacin integradora del ordena
miento jurdico, y deriva de la finalidad de cubrir las necesida
des del trfico, la seguridad dinmica y la buena fe
15.
Se trata de un estado subjetivo que se forma ante la impo
sibilidad de reconocer la persona la situacin contraria; de all
su carcter subjetivo,
que tiene su mayor aplicacin en las
relaciones relativas a los derechos reales (en especial su trans
misin), las situaciones de familia en su nueva concepcin am
plia y los derechos creditorios.
36
TULO PRELIMINAR
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Este Cdigo regla relaciones en las que se deben conside
rar situaciones de hecho. Por ejemplo, en el caso de la trans
misin de la vivienda familiar radicada en bienes de cualquier
carcter, es requisito el asentimiento conyugal, bajo sancin de
nulidad relativa ante su omisin. El adquirente debe llegar a
la creencia del hecho negativo de ser el inmueble vivienda fami
liar -siendo conveninente que as lo declare el cnyuge dispo
nente-, pero en los casos dudosos v.gr., largos viajes de trabajo
del cnyuge no titular , la situacin de hecho deber juzgarse
segn la buena fe y la apariencia que pudo conocer este adqui
rente p.ej., en sus visitas al inmueble, o informaciones y re
ferencia de intermediarios, vecinos o el propio transmiten te, o
la no presentacin del cnyuge por largo perodo aun despus
de haber tomado posesin e inscripto su adquisin en el regis
tro inmobiliario . La creencia en la legitimacin del transmi
tente y el derecho real, en tanto apariencia razonable, es el prin
cipio liminar para obtener una solucin equitativa del caso,
restringiendo el ejercicio del derecho del cnyuge, que deven
dra abusivo ante la apariencia amparada por la buena fe.
De ordinario, las diligencias a ponderar tienen fuente dife
rente de la ley, pero excepcionalmente la ley puede exigir cier
tas diligencias para llegar a la conviccin de apariencia de la
legitimacin y derecho objeto del negocio jurdico.
Ello ocurre al regular el art. 1902 la adquisicin por pose
sin decenal con justo ttulo y buena fe, a la que se caracteriza
por no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a
la posesin, por estar a un ttulo formalmente vlido pero otor
gado por quien no era capaz o no estaba legitimado para tal
transmisin.
Pero en materia de cosas registrables se requiere, para acre
ditar la falta o posibilidad de conocer la falta de capacidad o
legitimacin, el previo examen de la documentacin y constan
cias registrales, as como actos de verificacin pertinente se
gn la naturaleza de la cosa registrable.
La referencia de antecedentes de dominio o derecho real a
transmitir deviene en un deber de buena fe, y su omisin quita
la posibilidad de alegarla junto al justo ttulo para la posesin
adquisitiva breve.
Esta diligencia, y consecuente buena fe en la aparien
cia del ttulo, adquiere relevancia en materia de subsanaciones
del derecho en el caso de la nulidad de la transmisin a non
om no
que la ltima parte del arto 392 mantiene oponible aun
ante el tercer subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe, por
lo cual, para tener ttulo del derecho adquirido, el adquirente
EJERCICIO DE LOS DERECHOS
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7 ESI'ERTS NZ Frustracin del in del contrato
p. 119.
Art 1071 El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligacin no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar
tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que
exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costum
bres. [Segn ley 17.711]
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA
El ejercicio re
cumplimiento de
constituir como
Art 10 Abuso del derecho
gular de un derecho propio o el
una obligacin legal no puede
ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contrara los fi
nes del ordenamiento jurdico o el que excede los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin
jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposicin al estado de hecho anterior y fijar una
indemnizacin.
perjudicado estar legitimado para esta adquisicin -prescrip
cin breve- si exigi al transmitente non domino la acredi
tacin de estas constancias documentales y registrales que es
tn a cargo de este ltimo (art.
38).
La teora general de la apariencia en materia de dere
chos reales tiene su fuente en este artculo, que establece que
los derechos deben ser ejercidos de buena fe, sin perjuicio de
las normas especficas de cada instituto que la aplican en par
ticular.
El no reconocimiento de la situacin y la razonable impo
sihilidad de reconocimiento constituyen un supuesto de buena
fe, en los que, como seala ESPERTS NZ entran en juego la
exigencia de la seguridad jurdica del trfico en la dinmica
del derecho subjetivo, que exige que nadie pueda ser privado de
su adquisicin en virtud de una causa que no conoci al tiem
po de hacer la adquisicin'? ,
38
TULO PRELIMINARrt 10
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1 SPOTA
Instituciones. Contratos
vol.
p.
49
y
50.
2 MOSSET lTURRASPE,
El ejercicio de los derechos: huella f abuso del derecho y
abuso
posicin dominante
Revista de Derecho Privado
y
Comunitario 2012-2-95.
- SPOTA
Instituciones. Contratos vol. p. 53.
4 MOSSET ITuRRAsPE, El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del derecho y
abuso de posicin dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-2-97.
1. CONCEPTO. El artculo mantiene en sus dos primeros
prrafos el mismo concepto que el del art. 1071, segn la ley
17.711, del Cdigo derogado, con relacin al cual deca SPOTA
que se incurre en abuso de derecho cuando se ejerce una pre
rrogativa jurdica o derecho subjetivo desviando la finalidad
tica, social o econmica tenida en mira por el derecho objeti
vo para otorgar o amparar esa prerrogativa jurdica o ese dere
cho subjetivo o implique un ejercicio de la prerrogativa jurdi
ca o derecho subjetivo que resulte irregular o que exceda los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas cos
tumbres .
Este concepto se enfoca hacia el ejercicio antfuncional o
contrario a los fines del ordenamiento jurdico. que en esta re
forma se aclara adecuadamente que no son slo los fines de la
ley, sino los de todo el sistema jurdico argentino, consideran
do en igual rango a la ley y las otras fuentes del derecho, sin
perjuicio de su consideracin por el tamiz de los principios y
valores jurdicos del ordenamiento como surge de los arts.
la
y 2 de este Cdigo (a cuyos comentarios se remite).
El texto se adecua a la postura de estar a la finalidad y va
lores de todo el orden jurdico, y el desvo de ello genera la si
tuacin antijurdica objetiva, que como en el Cdigo derogado,
es independiente del reproche subjetivo de su autor, de la cul
pabilidad y, ms an, invocacin de la no intencin .
2. AMBITO DE APLICACI6N. DERECHOS SUBJETIVOS SITUACI6N
JURIDICA ABUSIVA DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. Se mantiene
su referencia al ejercicio abusivo de los derechos subjetivos,
entendidos como el poder jurdico o prerrogativa conferido por
el derecho objetivo, a una voluntad para satisfacer intereses
hurnanos , donde su valoracin est en el respeto al inters in
dividual, pero se avanza ms hacia una concepcin del dere
cho-deber, en el cual -al decir de MOSSETTRURRASPE-no es
verdad que del derecho otorga prerrogativas y facultades con
entera indiferencia del resultado prctico o finalidad que con el
ejercicio de las mismas se logre , dado que el orden jurdico
tiende a organizar la vida de las comunidades conforme a un
ideal de vida : .
Art. 10JERCICIO DE LOS DERECIIOS
9
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5 UJREZETTI
dir. ,
Cdigo Civil Comercial, t.
1,
p.
61, y
Nuevas [ronteras del
abuso del derecho situaciones jurdicas lesivas de libertades, tutela de mercado y
amparo , LL, 1995-E-1013
En este sentido se incluye en el tercer prrafo del artculo
la tutela no slo del ejercicio abusivo sino tambin a la de
nominada situacin jurdica abusiva que la doctrina ha desa
rrollado fundamentalmente desde el derecho del consumidor v
se consti tuye cuando la situacin antifuncional o desviacin
de los fines del orden jurdico se alcanza a travs de actos jurdi
cos conexos que individualmente no podran clasificarse como
abusivos pero de su instrumentacin interrelacionada llevan a
la idea de que no se puede cumplir de otra manera por las
obligaciones y deberes cruzados en la forma predispuesta por
un interesado pero su resultado final implica el abuso del de
recho o derechos de una parte.
Justamente en materia de clusulas abusivas en contratos
de consumo en el art. 1120 de este Cdigo se dice que se
considera que existe una situacin jurdica abusiva cuando el
mismo resultado se alcanza a travs de la predisposicin de
una pluralidad de actos jurdicos conexos y tales actos reque
rirn de una conexidad que como seala el art. 1073 se da
por la finalidad econmica comn previamente establecida de
modo que uno ha sido determinante del otro para el logro
de la finalidad.
La norma parte de un sujeto predisponen te que tanto puede
ser el autor como quien toma o reproduce condiciones negocia
les generales de contratacin lo cual es indiferente pues -corno
se dijo- no se requiere un factor de atribucin de responsabili
dad subjetivo sino que nace de la situacin objetiva de violen
tar o desviar los fines y valores del orden jurdico en su con
junto.
La reforma recepta principios propios del derecho del con
sumo y su presupuesto fctico que es la posicin dbil de consu
midor y la potestad del predisponente de imponer condiciones
de carcter general lo cual hace que el inters protegido no
se limi te al del consumidor particular sino su potencialidad
de lesin o abuso a una pluralidad de interesados cuya protec
cin tiene rango constitucional en el primer prrafo del art. 42
de la Consto nacional. El inters tutelado si bien puede ser
individual puede ser concurrente con un inters colectivo o al
menos tener la potencialidad de serlo. Es as que este con
cepto es ms amplio que
el
del ejercicio irregular del derecho
y
el
derecho e inters subjetivo de otra parte.
40
TLLO PRELIMIl\AR
rt 1
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BUSO DEL DERECHO PRINCIPIO GENER L DE DERECHO -
La reforma tambin ratifica, al establecer el abuso del derecho
en el Ttulo Preliminar, que es aplicable a todos los derechos,
y no slo a instituciones particulares de las que se deba dedu-
cir el principio general, no quedando dudas de su aplicacin,
no slo en contratos y obligaciones, sino en todas la materias
del derecho privado, como relaciones de familia matrimonial
o convivencial), derechos personalsimos, derechos reales, etc., y
en todos ellos los efectos de privar de eficacia el acto o situa-
cin jurdica en que se ejercen abusivamente los derechos, vol-
viendo las cosas o situaciones al estado anterior y, en su caso,
el resarcimiento preventivo o resarcitorio.
La reforma de 1968 haba incorporado al Cdigo derogado
una serie de artculos que trajeron una visin ms solidaria
Tambin el art. 11 del Cdigo regula un supuesto especial
de abuso de derecho, que es el del abuso de la posicin domi-
nante en el mercado, donde el inters ltimo tutelado es de in-
cidencia colectiva, como lo es la competencia, y sus consecuen-
cias en la prestacin de servicio o elaboracin de productos
destinados al consumidor, y la libertad para su realizacin o
fabricacin en condiciones equiparables para su mejoramiento
para la sociedad. Se tutela un derecho de incidencia colecti-
va, que junto con la proteccin del medio ambiente son un l-
mite a los derechos subjetivos art. 14
in fine
El nuevo Cdigo establece en este ltimo prrafo del art.
14 que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente
y
a los dere-
chos de incidencia colectiva en general , sentando un principio
de interpretacin en primer trmino para el juez, para el caso de
colisin entre ambos derechos.
Lo cierto es que ya no slo se contempla la regularidad del
derecho subjetivo en sentido estricto, sino que ampla el inte-
rs tutelado cuando se afecten los derechos de incidencia co-
lectiva, o cuando el abuso sea la consecuencia de una serie de
actos o contratos, con conexidad en su finalidad econmica,
que si bien individualmente no se puedan tachar de irregulares
en el ejercicio, constituyan en conjunto el medio para violar la
finalidad del ordenamiento jurdico para la situacin contempla-
da, o un supuesto de directo fraude a la ley art. 12, prr. 2).
La reforma ampla el inters protegido, y adems ya no lo
limita al ejercicio irregular del derecho en un acto, sino que
tiene en cuenta las circunstancias del caso que buscan una fi-
nalidad antifuncional.
Art 1
JERCICIO DE LOS DERECHOS
1
7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14
14/30
6 SPOTA,
Instituciones. Contratos
vol 1
p. 5
4. PAUTAS DE DETERMINACIN DEL EJERCICIO ABUSIVO. El prin-
cipio del abuso del derecho se aplica a todos, independiente-
mente de su fuente, aunque la ms habitual sea la ley; ello no
impide el ejercicio abusivo de los que tengan otras fuentes,
como la costumbre o los usos y prctica. De all la importan-
cia de sustituir la frase del arto 1071 derogado, refirindose a
la ley, que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al re-
conocerlos , por la actual que contrare los fines del ordena-
miento jurdico , ratificando un criterio de interpretacin con-
textual como ordena la parte final de art. 2, en el que se
pueden tener comprendidos en los fines del ordenamientos sus
principios y valores, como la buena fe, la moral y la buenas
costumbres.
del derecho civil, en particular en materia de contrato, como
los arts. 1198 buena fe y teora de la imprevisin) y 1071
abuso del derecho), y se pueden incluir los fundamentos de la
lesin subjetiva art. 954), que receptaban la elaboracin doc-
trinal y jurisprudencial en camino a esta concepcin finalista
y de equidad.
Se trata de principios aplicables a todo el derecho; por
ello, en este nuevo Cdigo se lo incluye apropiadamente en el
ttulo preliminar sobre ejercicio de los derechos, y no en el de
los actos ilcitos ttulo que adems desaparece, y se regula di-
rectamente el resarcimiento por daos).
Se lo consagra como un principio general del derecho, en
el que caben las palabras de SPOTA,n cuanto a que el derecho
ejercido con total displicencia de los fines que ampara el orde-
namiento legal, importa un abuso que la ley no puede tolerar
si no quiere ponerse en contradiccin consigo misma. Los de-
rechos subjetivos son derechos relativos, y no absolutos. Ms
que una teora o doctrina se trata de un principio fundamental
del ordenamiento jurdico, se halle o no explcitamente esta-
blecido 6.
La ubicacin metodolgica en este Ttulo Preliminar nos
indica su aplicacin no slo ante los actos ilcitos que en
este Cdigo no se regulan como en el anterior), los contratos
o algunos derechos reales, sino a todas las materias del dere-
cho privado, como las situaciones de familia matrimonial o
convivencial), obligaciones unilaterales y resarcitorias, entre
otras.
42TULORELIMINARrt. 10
7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14
15/30
7 LORENZETTI
(dir.), Cdigo Civil y Comercial t. 1, p. 63 Y 64.
8 MOSSET ITURRASPE,
El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del derecho
v ahuso de posicion dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-
2-97.
9
BElTI,
Teorageneral de las obligaciones
p.
70 Y
siguientes. Conf.
BORDA,
para quien esta teora se funda sobre todo en razones morales: los derechos no
pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo,
de la mala fe
a reforma de 1968 al Cdigo Civil
p. 126 .
SPOTA,
Instituciones Contratos
vol. 1, p. 49.
5. EFECTOS DEL ABUSO DE DERECHO El primer efecto, como
en el Cdigo derogado, ser que el juez le negar proteccin a
quien pretenda ejercer abusivamente su derecho; y asimismo
deber cesar el ejercicio abusivo, restituyendo la situacin o
relacin jurdica a su estado anterior al abuso, en tanto sea
posible (tutela preventiva que puede llegar a contemplar los
supuestos del art. 1710).
De no restituir al estado anterior, y siendo el abuso una
fuente involuntaria de obligacin, como sealaba SP T -por
que, si bien no es una conducta contra derecho, igualmente es
antijurdica-ID, el dao causado debe ser resarcido.
Mantiene el criterio de determinacin segn su ejercicio
antisocial (finalista) y regular (que no exceda los lmites im
puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres),
descartando los factores de atribucin de ejercicio doloso, cul
poso o sin
inters .
Explica Mosssr
hURRASPE,
en opinin que se comparte, que
los fines de las instituciones y de las normas que son el teji
do conjuntivo no pueden ser desconocidos por los miembros
de la comunidad donde el derecho rige. El argumento acer
ca de la ignorancia de los fines debe merecer, a nuestro criterio,
el mismo tratamiento que la ignorancia de las leyes (en la con
cepcin clsica, art. 923, Cd. Civil). No es jurdico ignorar
la ley que ha sido dictada y publicada; tampoco lo es descono
cer los fines que el dictado de esa ley persigue, ms an cuan
do los fines no pueden ser otros que los de satisfacer necesida
des e intereses propios del bien comn .
El segundo parmetro es el ejercicio regular, de buena fe,
y -como deca
ETTI
ello presupone un elemento
extrajurd
ca, como lo es la conciencia social o moral de la sociedad,
que se plasma expresamente en este texto, convirtindose as
el abuso del derecho en un concepto moralizador del dere
cho.
Art 10JERCICIO DE LOS DERECHOS3
7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14
16/30
1 MOSSET ITURRASPE,
El ejerciciode los derechos:buena re, abuso del derecho
y
abuso de posicin dominante, Revista de Derecho Privado
y
Comunitario , 2012-
2-102;
BERGEL - PAOLANTONIO,
Abuso de posicin dominante
y
abuso de derecho,
Re
vista de Derecho Privado y Comunitario, n 16, p. 9.
MEDl:-.lA,
Visin [urisprudencial de la ley de defensa de la competencia a seis
aos de su dictado, LL, 2006-A1120.
3 LORE~ZETTl
(dir.), Cdigo Civil
Comercial, 1,
p.
67.
1. ABUSO DE POSICIN DOMINANTE EN EI_ MERCADO La nor
ma recepta un supuesto o variante especfico del principio ge
neral de abuso de ejercicio del derecho, caracterizado por su
relacin con el concepto de abuso de la posicin dominante de
una persona, sea una humana o jurdica, o un grupo, habitual
mente bajo la forma de organizacin de empresa, en el marco
de la regulacin de la competencia, en los trminos de la ley
25.156 (arts. 1 y 2), donde se puede o no afectar el inters
privado, pero siempre es el inters pblico el afectado y no re
quiere que se haya producido el dao, sino que es suficiente la
lesin potencialmente previsible del bien protegido .
Se profundiza la postura doctrinal y de interpretacin de
la ley 25.156, en el sentido que conclua MEDINA;sto es, que
la Constitucin de 1994 establece expresamente en su art. 42
el derecho a la competencia efectiva , el que es regulado en el
ao 1999 por la ley 25.156 que establece un claro cambio de
sistema con respecto a las anteriores regulaciones que eran
de neto carcter penal con algunas disposiciones no penales,
mientras que en la norma actual se despenaliza el derecho de
la competencia y sus normas se incorporan al derecho privado
patrirnonial : por lo que LORENZETTIice que la introduccin
del abuso de la posicin dominante es un buen ejemplo de la
comunicabilidad de principios entre el derecho pblico y el de
recho privado, lo que es una constante en este
Cdigo : .
La norma pretende concretar la constitucionalizacin del
derecho privado, al aplicar el art. 42 de la Const. nacional
Las
autoridades proveern ... a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsin de los mercados, el control de los mo-
nopolios naturales legales ), as como el Protocolo de Defensa
Art 11. - Abuso de posicin dominante Lo dis
puesto en los artculos 9 y lOse aplica cuando se
abuse de una posicin dominante en el mercado,
sin perjuicio de las disposiciones especficas con
templadas en leyes especiales.
44TULO PRELIMINARrt 11
7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14
17/30
4
Ver
MEDIr-:A, Visin [urisprudencia de la ley de defensa de la competencia a
seis aos de su dictado LL 2006-A-1127, con cita de CSJN, 7/5/02, Sur cor V SA
c/Multicanal SA , LL 2002-E-589.
s MEDINA,
Visin iurisprudencial de la ley de deiensa de la competencia a seis
aos de su dictado LL 2006-A-1129, con cita CSJN, 2/7/02, YPF SA , LL 2002-D-645;
2003-1-530,
l 2002-1II-389, consid. 7.
de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de
1996, integrante del Tratado de Asuncin, que considera como
infracciones los actos y conductas enunciadas en el arto 1 de
la ley 25.156, con expresa referencia al abuso de la posicin
dominante en el mercado.
Esta insercin del derecho de la competencia en el derecho
privado se observa tambin en la evolucin legislativa, donde
en la derogada ley de defensa de la competencia, la jurisdic
cin de apelacin era el fuero penal econmico, en tanto que
en la nueva ley esa instancia recursiva se atribuy, por decr.
89/01, a la Cmara Federal en lo Civil Comercial de la Capi
tal Federal y de cada jurisdiccin provincial. Esta competen
cia de materia federal en lo civil y comercial llev a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin a resolver en conflictos de
amparo ante juzgados de primera instancia en favor de los fe
derales en lugar de los
provinciales .
La nocin de posicin dominante en el mercado surge de
los arts. 4 y 5 de la ley 25.156, y el de abuso de tal posicin
dominante lo explica MEDIKA al referir un fallo de la Corte Su
prema de Justicia de la Nacin, en el que se dijo que el abuso
de una posicin dominante en un mercado, de modo que pue
da resultar perjuicio para el inters econmico general com
prende tanto aquellas prcticas llevadas a cabo por quien ocupe
una posicin de dominio eh el mercado, que limiten, restrinjan
o distorsionen la competencia -v.gr., las que instauren barreras al
ingreso de competidores-, cuanto aquellas otras que, del mismo
modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia econmica
del mercado por medio de acciones reidas con el inters de la
comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamen
te la oferta de bienes con el deliberado propsito de mante
ner un determinado nivel de precios. En estos casos, la estra
tegia comercial, antes que prevalerse de una simple posicin
de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de
ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que el
mercado sea menos eficiente en trminos de cantidades y pre
cios, con directa incidencia en el bienestar de los consumido
res .
Art
JERCICIO DE LOS DERECHOS5
7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14
18/30
6 LORE);ZETTI
dir., digo ivil omercial t. 1, p. 65.
La expresa incorporacin del supuesto de abuso de derecho
en el articulado del Cdigo Civil y Comercial no deja dudas de
la aplicacin de los efectos del principio general, incluso cuan-
do se trate del resultado de ejercicio en un nico acto, invo-
cando un solo derecho, o de una situacin jurdica abusiva.
Se destaca, asimismo, que no es indispensable el perjuicio
de inters subjetivo, y se puede invocar aun cuando el inters
sea solamente colectivo, con la legitimacin e inters propios
de los derechos de incidencia colectiva art. 14, inc.
b
por lo
que se podr reclamar tanto la funcin preventiva como la re-
sarcitoria, en su caso, de la reparacin por daos que se hayan
producido art. 1718), o razonablemente se puedan producir
art. 1710).
Se permite por esta nueva norma no slo reclamar la apli-
cacin de sanciones art. 46, ley 25.156) por el procedimiento
de la ley de defensa de la competencia, sino que el actor podr
optar por la va del artculo en comentario, pudiendo reclamar
los efectos propios de abuso de derecho, como la ineficacia
del acto, la tutela preventiva o resarcitoria como supuestos de
responsabilidad civil, sin que sea exigible un factor de atribu-
cin.
La nueva norma lleva a replantear la cuestin de la com-
petencia federal o provincial. Al respecto, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, en consideracin a la alegacin de la
ley 25.156 y el consecuente decr. 89/01), haba resuelto en fa-
vor de la federal; pero ahora, si el justiciable lo hace invocan-
do este artculo del Cdigo Civil y Comercial, y reclamando
efectos propios de ste, como la ineficacia, resolucin, o res-
ponsabilidad por resarcimiento o prevencin, donde se pueden
concurrir intereses individuales y colectivos, la cuestin ameri-
ta una nueva consideracin, aunque parece inconveniente desde
la interpretacin jurisprudencial, como fuente en la evolucin
futura de las circunstancias legales, admitir esta diversifica-
cin de rganos jurisdiccionales, sin perjuicio de la prioridad
del inters de incidencia colectiva en favor de la competencia
federal.
La regulacin separada del abuso de derecho en el arto 10
patentiza la importancia del inters colectivo, y la incidencia
colectiva de abuso de esta posicin dominante, con la conse-
cuente prioridad de este supuesto, en atencin a la parte final
del art. 14 de este Cdigo, donde se debe priorizar la protec-
cin del inters de incidencia colectiva sobre el individual.
46
TULO PRELIMINAR
rt
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19/30
LAVALLEOBa, en BELLUSCIOdir.) - ZANNONIcoord.), Cdigo Civil t. co
mentario al art. 21, p. 102,
2. Conf. LORENZETIl
dr.),
Cdigo Civil
Comercial
t.
l. p. 67, para quien el orden pblico es regulado mediante una clusula gene
ral que implica l I D lmite al ejercicio de los derechos individuales fundado en ra
zones generales .
Busso, Cdigo Civil anotado t. 1, p. 189.
1.
LEYES IMPERATIVAS Y ORDEN PBLICO
El primer prrafo
de este artculo reproduce el art.
21
del anterior Cd. Civil,
pero deroga la referencia a las buenas costumbres como causa
de la imperatividad de la ley.
Por ello es vlido reiterar que el artculo establece la
im-
peratividad
de las leyes de orden pblico ... sealndolas como
lmites a la autonoma de la voluntad privada. Tal imperativi
dad impide la derogacin convencional de dichas normas, bajo
pena de nulidad 1.
El artculo se refiere, entonces, a la ley imperativa, y por
10
tanto, como deca
Busso,
debe existir una ley vigente impe
rativa de la que no se pueden apartar las partes, y no cabe la
aplicacin por la contraposicin de los principios que carezcan
de formulacin normativa: sin embargo, como se ver, la de
terminacin del orden pblico estar en la consideracin de
los jueces al momento de la aplicacin de las leyes y otras
fuentes del derecho, por lo cual, en una interpretacin finalis
ta, podrn interpretar en ellas este carcter.
Art 21. - Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las le
yes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las huenas cos
tumbres.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA
Art
12. -
Orden pblico Fraude a la ley
Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efec
to las leyes en cuya observancia est interesado el
orden pblico.
El acto respecto del cual se invoque el amparo
de texto legal, que persiga resultado sustan
cialmente anlogo al prohibido por una norma im
perativa, se considera otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la nor
ma imperativa que se trata de eludir.
EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Art 12
7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14
20/30
3 LLA\1BAS,
Tratado Parle general t
162 Y 163
4 LLA~mAs, Tratado Parte general t 1 p. 163
3. DETERMINACI6N DEL ORDEN PBLICO y l A LEY IMPERATIVA
La ley imperativa adquiere ese carcter por su naturaleza de
asegurar los principios y finalidades esenciales mediante los
cuales el orden jurdico procura efectivizar una determinada
organizacin social, cuyos fines y principios debern decir los
jueces, est o no enunciado el carcter de orden pblico en el
texto legal.
Por ello se comparte la observacin de LAvALLEOBaaplica-
ble a esta norma, en cuanto a que, aunque la declaracin de
2.
CONCEPTO
J
ORDEN PBLICO
La doctrina ha sealado
la dificultad de encontrar una definicin o conceptualizacin
del orden pblico, habindose propuesto definirlo desde su iden-
tificacin al derecho pblico, o el inters pblico, o la inten-
cin del legislador, o como sinnimo de ley imperativa, hasta
aquellas teoras que lo dejan librado a la intuicin del intr-
prete o a su consideracin casustica en cada orden jurdico.
El orden pblico est ligado a la idea de ciertos valores y prin-
cipios, que estn en la conciencia social o moral como el con-
cepto de buena fe, pero a diferencia de sta se refieren a las
fundamentales de la sociedad en cada momento histrico.
En este sentido, LLAMBASefiere el concepto de orden p-
blico que ve en esta nocin el conjunto de principio funda-
mentales en que se cimienta la organizacin social, por lo que
se trata de una nocin fluida y relativamente imprecisa ,
Se trata de los principios que hacen a las instituciones ju-
rdicas esenciales para el desarrollo del ideal de vida que cada
Estado promueve; por ello todo, lo restante a ellas queda en la
esfera de la libertad de los particulares y sus derechos subje-
tivos.
Al decir de LLAMBAS,la imperatividad slo se predica de
la leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las conven-
ciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden
pblico, alude a los motivos o fundamentos por los cuales se
comunica la imperatividad a la ley. En otros trminos cuan-
do se habla de orden pblico se mira la causa que produce la
imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuan-
do se contempla esa imperatividad slo se verifica el efecto
que aqulla ha provocado : .
48
TULORELIMINAR
rt 12
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21/30
4. eee Clusellas, 1.
5 LAVALLECOBO, en BELLUSCIO dir.) - ZANNONI coord.),
Cdigo Civil
t
1,
co
mentario al arto 21, 108, con cita de CSJN, 19/9/47,
LL
48-330; CNCiv, Sala E,
10/10/61 LL
104-365; d., d., 7/9/62,
LL 109 1.
6 SAUCEDO,en LAMBER
y
otros, Circulacin del documento notarial en el mbi-
to internacional Revista Notarial , n
955, p. 89.
4. ORDEN PBLICO NACIONAL E INTERNACIONAL. Cuando se
seala que el orden pblico es el conjunto de disposiciones y
principios que no pueden dejarse de lado por las partes en la
aplicacin territorial del derecho argentino, no se lo debe con
fundir con el denominado orden pblico internacional, que en
tra en juego cuando se deban aplicar normas de otros dere
chos extraterritoriales, en los que funciona como un lmite a
esa aplicacin, por considerar que ese derecho forneo atenta
contra las instituciones y principios esenciales de nuestro sis
tema jurdico .
El orden pblico internacional se diferencia del orden p
blico, en el sentido antes indicado, en que no importa la aplica
cin de todas las leyes imperativas del derecho nacional, sino
slo de aquellas fundamentales, debindose aplicar las normas
del derecho extraterritorial de reenvo y, en su caso, buscar su
equivalencia a nuestro derecho, y nicamente en ltima op
cin negar su eficacia y aplicacin.
Importa, entonces, aplicar el derecho forneo y luego com
parar sus soluciones con los principios fundamentales de orden
pblico que inspiran nuestro orden jurdico, como dice el art.
2600 de este Cdigo.
orden pblico est expresamente incluida en el texto legal, es
facultad judicial decidir si tal calificacin es correcta o no...
Por ello la jurisprudencia ha declarado constantemente que es
a los jueces a quienes incumbe decidir en definitiva si la nor
ma declarada de orden pblico reviste tal carcter, consideran
do para ello las causas que determinaron su sancin y los fi
nes que se ha procurado obtener ? .
El orden pblico es el conjunto de principios esenciales de
determinado orden social y jurdico, pero que se advierte en de
finitiva por las disposiciones particulares que limitan la auto
noma de voluntad de los particulares (concepto tradicional),
mas tambin intervienen para asegurar la libertad de contratar
en aras al principio de igualdad y la real autonoma de volun
tad, siendo su caso actual ms paradigmtico el derecho del
consumidor, los contratos por adhesin y las condiciones ne
gociales generales, donde las leyes imperativas confieren un
rol activo al juez.
EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Art. 12
9
7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14
22/30
La textual referencia a los principios fundamentales de
orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argenti
no patentiza la idea de que no es todo el orden pblico nacio
nal, sino slo los principios y valores fundamentales -es decir,
sus finalidades-, superando la redaccin del inc. 2 del arto 14
del Cdigo derogado, que se refera al espritu de ese Cdigo,
pero deba leerse como el nuevo art. 2600.
En este mismo sentido, el arto 2599 de este Cdigo se re
fiere a las norma internacionalmente imperativas, de aplica
cin directa en las normas de reenvo y aplicacin de juris
diccin o ley internacional, que no se identifican plenamente
con el orden pblico nacional del artculo en exgesis en su
causa.
As, por ejemplo, en materia de actos jurdicos el arto 2649,
establece que sus formas y solemnidades, su validez y nulidad
y la necesaria publicidad se juzgan por las leyes y usos y cos
tumbres de donde se hubieren celebrado, realizado u otorgado
los actos manteniendo el principio de aplicacin de la ley del
lugar de celebracin, como el Cdigo derogado).
Pero en caso de que el derecho aplicable al fondo de la re
lacin jurdica exija determinada calidad formal, conforme a
ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma
exigida y la realizada; por ello, no exige la forma del lugar de
cumplimiento, sino que el receptor deber analizar y aplicar
la equivalencia, implicando ello el cumplimiento de ciertos
recaudos bsicos o esenciales de la forma requerida, pero no
todos.
Como dice el arto 2600, slo se aplican los principios fun
damentales de la causa de la ley imperativa interna, pero ella
cede en aquello que no sea esencial, si la finalidad est cum
plida. Si el instrumento se otorga, por la ley de lugar de cele
bracin, por instrumento privado con certificacin de firmas
del o los interesados o titulares del negocio, ello puede ser
considerado como equivalente si la ley argentina exige la escri
tura pblica, pese a no ser un instrumento pblico, en cuanto
a asegurar ciertos principios esenciales de la mayor exigencia
formal local es decir, se aplica la equivalencia con la ley im
perativa argentina), lo cual no sucede cuando el negocio tiene
por objeto la constitucin, transmisin, modificacin, renuncia
o cancelacin de derechos reales de inmuebles situados en el
pas, por las expresas normas de derecho internacional argen
tino del arto 2667, que exige, en ese caso, que el instrumento
sea de carcter pblico, y del art. 2668, que impone su regis
tracin en el lugar de situacin de la cosa.
TCLO PRELIMIKAR
rt 2
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23/30
6.
FRAUDE A LEY IMPERATIVA
El segundo prrafo del ar
tculo en anlisis incorpora el fraude a la ley como un princi
pio general del derecho, aplicable a todas la materias del de
recho privado, completando las previsiones para preservar la
finalidad, principios y valores del orden jurdico, junto a la bue
na fe, abuso de derecho y abuso de la posicin dominante en
el mercado, ante quien pretenda invocar una norma o ley vi
gente, como paraguas o cobertura cuando, en apariencia de es
tar a derecho, su intencin es obtener un resultado anlogo al
prohibido por una ley imperativa.
Para que se configure el fraude a la ley en un acto, la nor
ma requiere lo siguiente.
Invocar el amparo de un texto legal norma de cobertu
ra . Con similitud al abuso de derechos, la conducta antijur
dica tiene la apariencia de estar ejerciendo un derecho indivi
dual, pero ella se deriva de la violacin del plexo normativo y
su finalidad.
b
Perseguir un resultado anlogo al prohibido por una
ley imperativa finalidad . A diferencia del abuso de derecho,
en el que ste se ejerce de modo antifuncional, aqu es esencial
la existencia de una ley imperativa cuyas consecuencias se quie
ren evitar, recurriendo a otro acto o figura jurdica, siendo lo
ms usual -aunque no lo nico- el prevalerse de normas gene
rales, de mayor ambigedad o precisin que la ley imperativa
que se pretende eludir.
5. EFECTO El acto voluntario en inters individual que
pretenda dejar sin efecto una ley imperativa ser ineficaz, con
figurando un supuesto de nulidad absoluta en los trminos del
art. 386, y se entiende que es total; por ende, su invalidez po
dr quedar resuelta si es manifiesta por los jueces de oficio al
momento de dictar sentencia, a instancia de parte, del Ministe
rio Pblico o cualquier interesado lo cual cobra mayor virtua
lidad en caso de tratarse la ley imperativa de derechos de inci
dencia colectiva .
El art. 386 califica con nulidad absoluta a los actos que
contravienen el orden pblico, incorporando as los supuestos
de fraude a la ley imperativa que considera este artculo, y ex
presamente se la menciona en el arto 385, al as sancionar en
el supuesto del acto indirecto, cuando perjudique a terceros o
se lo otorgue con el de eludir una prohibicin legal ley impe
rativa .
Una vez dictada la respectiva sentencia, tendr los efectos
propios de los actos de nulidad absoluta arts. 390 a 392 .
Art 12JER I IO E LOS ERE HOS
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24/30
7 MOSSET hURRASPE, El ejerciciode los derechos:buena fe abuso del derecho
abuso de posicin dominante Revistade Derecho Privado Comunitario , 2012-2-93.
8
LORENZETTI (dir.), Cdigo Civil y Comercial t. 1 p. 70.
Art 19. - La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno;
pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo
miren el inters individual que no est prohibida su renuncia .
TEXTO NTERIOR E L NORM
Art
13. -
Renuncia
Est prohibida la renun
cia general de las leyes. Los efectos de la ley pue
den ser renunciados en el caso particular, excepto
que el ordenamiento jurdico lo prohba.
La reforma concreta esta distincin que hace MOSSETTURRAS
PEentre abuso de derecho y fraude a la ley como dos figuras
diferentes; as, se puede respetar la letra de la ley, al menos
en apariencia, y violar su espritu; se puede actuar dentro de
los lmites objetivos y de la propia prerrogativa y, a la vez,
contrariar los fines que ley tuvo en miras al reconocerla -ejer
cicio irregular-, o bien relegar o evitar el precepto legal para
buscar, al amparo de una norma genrica de cobertura, una fi
nalidad anloga a la prohibida -ejercicio fraudulento-r ,
Como seala LORENZETTI,l acto aparece como vlido ante
la interpretacin exegtica de la ley, no hay ilicitud por la nor
ma de cobertura; pero sus consecuencias son anlogas a las
prohibidas por una ley impertativa. En cambio, ante la inter
pretacin de todo el ordenamiento -contextual y finalista- de los
arts. 1y 2 del Cdigo surge que se contradice la ley imperati
va, sin necesidad de llegar buscar un factor de atribucin sub
jetivo de responsabilidad, sino teniendo en consideracin la
causa fin del negocio (art.
281 8.
El arto 281 del Cdigo recepta la teora dualista de la cau
sa-fin del acto jurdico, entendiendo como tal tanto el fin in
mediato reconocido por el ordenamiento jurdico, o razn
categrica comn a los negocios regulados por la figura o ins
tituto jurdico, como a los motivos personales expresados de
manera expresa o tcita, jurdicamente relevantes, en tanto
sean esenciales para las partes o el otorgante del acto jurdico
unilateral.
Es la evaluacin de este segundo sentido de la causa fina
lista el que determina la configuracin del fraude a la ley.
52TULORELIMINAR
rt 3
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1 LLAMBAS,Tratado Parte general
t. p. 5
2 LORENZETTI
(dir.),
Cdigo Civil
Comercial
1.
1, p. 71;
LAVALLECOBO,
en
BELLUSCIO
(dir.) -
ZANNONI
(coord.),
Cdigo Civil
t. 1, comentario al arto 19,
p.
99,
3 LAVALLECOBO,
en
BELLUSCJO
(dir.) -
ZANNONI
(coord.),
Cdigo Civil
t. 1, co
mentario al art. 19,
p.
99, 2;
LLAMBAS,Tratado Parte general
t. 1,
p.
52.
Art 14. - Derechos individuales y de incidencia
colectiva En este Cdigo se reconocen:
Derechos individuales.
b Derechos de incidencia colectiva.
2. RENUNCIA DE LOS EFECTOS DE LAS LEYES La renuncia de
derechos especficos est permitida en tanto no exista una prohi
bicin especial. Se mantiene la norma anterior, y no se
podrn renunciar efectos de las normas imperativas o de or
den pblico como lo establece el arto 12 de este Cdigo en su
primer prrafo.
La renuncia podr ser de todos aquellos derechos que no
estn conferidos en atencin al cumplimiento de un inters
pblico, porque implicara eximirse de
l
es decir, en los que
slo se compromete el inters particular.
Este artculo no se refiere expresamente al inters indivi
dual, como el derogado arto 19, pero al regular la renuncia de
derechos en el arto 944 establece que toda persona puede re
nunciar a los derechos conferidos, en tanto no est prohibida
y slo afecta intereses privados .
1.
PROHIBICI6N DE RENUNCIA GENERAL A LAS LEYES
El ar
tculo en comentario mantiene las normas y estructura del arto
19 del Cdigo derogado, y regula los supuestos de renuncia ge
neral a las leyes y de renuncia a derechos conferidos en inters
individual.
La prohibicin de renuncia general a los derechos que el
ordenamiento jurdico o la ley confiere es un principio general
del derecho que se ha explicado con la legislacin previa, por
ser un principio de orden pblico que todos los habitantes go
cen de los beneficios que las leyes les
acuerdan ,
y como un
captulo de la teora de las leyes imperativas; en su obligatorie
dad depende del mandato legal (art. 4) y no es de libre acata
miento o no por voluntad de los particulares, que las puedan
dejar sin efecto mediante una renuncia generaF.
Art 14
JERCICIO DE LOS DERECHOS3
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26/30
I FrSSOl E, en BUFRES
dir. . digo ivil omercial
t.
1. p. 74.
l. DERECHOS INDIVIDUALES y DE INCIDENCIA COLECTIVA Este
Cdigo reconoce, como categoras de derechos, los individua-
les y los de incidencia colectiva; segn FISSONE: los primeros
son aquellos de los que los sujetos de derecho son titulares y
pueden ejercer a ttulo individual, por s o mediante terceros.
los derechos de incidencia colectiva son aquellos que inclu-
yen o identifican los derechos de la comunidad en general, o
dicho de otro modo que estn en cabeza de todos sus miem-
bros, como el derecho al medio ambiente sano, a los valores
espirituales, o la proteccin del consumidor. Esta ltima cla-
se de derechos pertenece a todos los miembros de una comuni-
dad, pero no de manera propia, sino como integrante de dicha
comunidad, aunque puede ser que haya afectaciones a dere-
chos individuales mediante la violacin de derechos de inci-
dencia colectiva .
Los primeros son los que tradicionalmente conforman el
derecho civil y comercial, cuya descripcin da la doctrina den-
tro del concepto de derecho subjetivo, como se vio al tratar el
abuso de derecho en el art. 10, consistente en las prerrogativas
y facultades que el derecho objetivo reconoce a los particula-
res. Importan el campo de las libertades individuales frente a
las normas obligatorias del derecho pblico. Tienen sus lmi-
tes en las libertades, o prerrogativas y facultades del prjimo,
y las normas precedentemente comentadas.
La reforma innova en la expresa recepcin de los derechos
de incidencia colectiva, nominados en el arto 43 de la Const.
nacional, volviendo a la idea de la constitucionalizacin del
derecho privado, ligado al concepto actual de publicitacin de
este derecho.
En los fundamentos del Anteproyecto de este Cdigo, en
este artculo se hace expresa referencia al fallo Halabi de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 24 de febrero de
2009, con especial incidencia en la legitimacin procesal, y se
lo cita en cuanto la regla general en materia de legitimacin
es que los derechos sobre bienes jurdicos individuales son
ejercidos por su titular y los derechos de incidencia colectiva
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al am-
biente y a los derechos de incidencia colectiva en
general.
54
TULO PRELIMINAR
rt 14
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2 LORENZETTI
dir.), Cdigo Civil y Comercial t 1, 74.
que tienen por objeto bienes colectivos art. 43, Const. nacio
nal) son ejercidos por el defensor del pueblo, las asociaciones
que concentran el inters colectivo y el afectado. En estos su
puestos existen dos elementos de calificacin que resultan rele
vantes. En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la
tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuanto ste pertene
ce a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo ex
clusin alguna. Por esta razn se concede una legitimacin
extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn
caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien
ya que no se hallan en juego intereses colectivos .
Al comentar este artculo, LORENZETTlambin se refiere
con especial nfasis al aspecto de la legitimacin, al decir que
el bien afectado es colectivo,
titular del inters es un grupo
y no un individuo en particular. En estos supuestos puede
existir una legitimacin difusa en cabeza de uno de los sujetos
que integran el grupo inters difuso), o de una asociacin que
tiene representatividad del tema inters colectivo), o del Esta
do inters pblico) , y aclara que el Poder Ejecutivo suprimi
antes de remitir el Anteproyecto al Congreso de la Nacin la
tercera categora enunciada en el caso Halabi los derechos
individuales homogneos), que se da en los supuestos de una
causa comn que afecta a una pluralidad de derechos que per
miten un reclamo y proceso colectivo, aunque se trate de dere
cho individuales y divisibles
El concepto de derecho de incidencia colectiva tiene su
primera referencia normativa en el art. 43 de la Const. nacio
nal, al prever que podrn interponer esta accin
en lo relativo
a los derechos que protejan al ambiente a la competencia al
usuario al consumidor as como a los derechos incidencia co-
lectiva en general .
La mencin final da la idea de ser los primeros una enun
ciacin normativa de los derechos de incidencia colectiva ms
relevantes para el constituyente -es decir, enunciativa-, pero
deja abierto un marco difuso para otros derechos a conside
rarse tales.
El art. 11 de este Cdigo se refiere, en ltima instancia, a la
proteccin de la competencia, como garantiza la norma consti
tucional, y en el reclamo pueden coexistir el inters individual
y el colectivo, lo cual sucede en todos los casos. Tambin cabe
decirlo para el caso de afectarse el ambiente o los derechos del
EJERCICIOELOSDERECHOS Art 4
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consumidor o el usuario, tambin contemplados en el art. 42
de la Const. nacional.
En el art. 240 este Cdigo establece el principio general de
que el ejercicio de los derechos subjetivos sobre los bienes
debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.
y explica sobre esa compatibilidad que debe conformarse a
las normas del derecho administrativo nacional y local dictada
en inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentablidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la bio
diversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
segn los criterios previstos por la ley especial.
La segunda parte de este artculo contiene distintos con
ceptos.
En primer lugar se refiere al de orden pblico, y por ende
la norma de derecho administrativo causa en ste, es una ley
imperativa. El derecho de incidencia colectiva se enmarca en
las leyes de orden pblico, con su imposibilidad de ser dejado
de lado por la voluntad de la partes, consecuente con el lmite
para el ejercicio de las libertades individuales y la autonoma
de voluntad, como se seala en el comentario al art. 12 de este
Cdigo.
Pero debe tenerse presente que no se identifica con ley im
perativa, en tanto esta ltima no siempre se da en resguardo
de un bien colectivo, pese a tener en miras un inters pblico,
como queda patente en la prohibicin para los cnyuges de
contratar entre s, bajo el rgimen de comunidad de bienes, se
gn el art. 1002, inc.
En segundo lugar hace referencia al ambiente, pero lo ex
tiende a los valores culturales -el paisaje, entre otros-, no li
mitndolo slo a ello; pero requiere que una ley siente la bases
para determinar esos bienes colectivos.
Esta redaccin es similar a la reglamentacin por el PEN
del art. 10 de la ley 26.737 -proteccin de tierras rurales-, que
justifica su limitacin a la autonoma de voluntad en la adqui
sicin por extranjeros en determinadas condiciones, en mira
del inters pblico, fundado en el uso sustentable y conserva
cin del recurso natural tierra rural), al decir que correspon
de al Consejo Interministerial de Tierras Rurales determinar
las equivalencias de la zona ncleo delimitada conforme este
decreto, particularizando distritos, subregiones o zonas. A efec
to de aplicar los criterios consignados en los incs.
a
y
del
art. 10 de la ley 26.737 [declarada de orden pblico en su arto
1], se tendr en cuenta el uso y productividad relativa de los
TULO PRELIMINARrt
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2. OMISI6N LEGISLATIVA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES HO-
MOGb NEOS.
El Anteproyecto regulaba una tercera categora
-la de los derechos individuales homgeneos-, que fue suprimi
da en el Proyecto remitido por el PEN, tanto en este artculo co
mo en los arts. 1745 a
748, sin perjuicio de lo cual RABBl-BALD
CABANlLLAS,efiriendo la opinin de GIAN~INI,ice que conside
ra que los derechos individuales homogneos deben ser inclui
dos en la categora de los derechos de incidencia colectiva, sin
importar si se trata de prerrogativas patrimoniales o extrapa-
suelos, el clima, el valor paisajstico de los ambientes, el valor so
cial y cultural del territorio, como as tambin el valor ambien
tal comprensivo de la biodiversidad, biomasa, servicios am
bientales y los dems recursos naturales involucrados (anexo
decr. regl. 274/12).
Se trata de bienes de inters colectivo, aun cuando puedan
estar en el patrimonio individual, en atencin a su funcin con
respecto al medio ambiente o razones culturales de cada co
munidad.
El artculo en anlisis cierra su redaccin con la referen
cia al ambiente como bien jurdico tutelado y, coordinando
con la limitacin de los derechos individuales del arto 240, es
tablece que la ley no ampara el ejercicio irregular de los dere
chos cuando pueda afectar el medio ambiente y los derechos
de incidencia colectiva en general, lo cual guarda coherencia
con la impronta de orden pblico o ley imperativa de stos.
El Proyecto remitido al Congreso prevea, en su art. 1714,
una sancin pecuniaria disuasiva a quien actuase con grave
menosprecio hacia los derechos, fijaba los parmetros para su
determinacin por el juez, y adems le confera a ste asignar
destino de tal monto dineraria en resolucin fundada, texto
que fue suprimido en la sancin de la ley, luego del informe
de la Comisin Bicameral.
Estos derechos dejan abierta la cuestin de la reparacin
del dao al bien protegido, si es pasible o no de resarcimiento,
a quin se debe la obligacin de reparacin y, en caso de sur
gir alguna obligacin de pago en el proceso, a quin se le deba
entregar. As, por ejemplo, si el peticionante es una asocia
cin reconocida, no habiendo un inters individual lesionado,
se le debe pagar a ella por haber accionado (en todo o en
parte, al menos por su instancia procesal o para continuar con
su labor de inters social)? O al Estado? O determinar el
juez que se destine a tareas para el inters de la comunidad
afectada, entre otras posibilidades?
Art.
JERCICIO DE LOS DERECHOS7
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30/30
3 RABBI-BALDI CABANII.LAS,
en
RIVERA
(dir.) -
MEDINA
(coord.),
digo ivil o-
mercial
t. p.
94.
trimoniales, interpretacin amplia que ha sido sostenida por
otros autores como SALGADO,uien considera que frente a la te
sis negatoria debera desandarse un camino similar al que lle
v al dictado del citado caso Halabi , y a otros que admitieron
esa tutela, con sustento en que la Constitucin nacional en su
art. 43 tambin contiene la nica expresin derechos de inci
dencia colectiva y como no se trata de un precepto limitativo o
excluyente, se pudo llegar a la recepcin jurisprudencial men
cionada. En similar sentido ha sealado SOLAque el art. 43 de
la Const. nacional crea las acciones de clase como una fuente
normativa plena que no requiere de una norma inferior para
su vigencia : .
El sentido finalista de este Cdigo, y la recurrencia nor
mativa a la concrecin de las garantas constitucionales en el
derecho privado, llevan a compartir esta ltima opinin.
Las normas procesales deben estar al servicio del ejercicio
pleno efectivo del derecho de fondo, y el carcter homogneo
del objeto de la pretensin le da al juez del caso la facultad de
aceptar el tratamiento y legitimacin en este sentido. Aun sin
texto legal expreso, no se puede dejar de considerar el nuevo
criterio de la igualdad de jerarqua entre fuentes de derecho y
dilogo entre ellas (arts. 1
2, Cd. Civil y Comercial), con la
consideracin, en el caso, del antecedente judicial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
58TULOR LIMIN R
rt 5